裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1324號刑事判決
裁判日期：民國94年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1324號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官甲○○劍股被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第245號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條所列之第一級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利之概括犯意，自民國92年12月初起，在高雄市○○區○○路○○巷「北極殿」廣場前，連續以新台幣（下同）1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予戊○○共達10餘次；迄93年2月25日15時許，被告在上揭處所，以1,000元之價格，將第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.02公克）販賣並交付予戊○○後，戊○○因行蹤可疑為警方當場查獲，並扣得其持有之海洛因1包，因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。另刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例）。且刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以證人戊○○證述曾向被告購買第一級毒品海洛因等語，及證人戊○○為警查獲時之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有尿液檢驗報告可佐，另為警查扣之白色粉末1包，送驗後含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局93年5月12日之調科壹字第22001711
3號鑑定通知書1份等，為論罪之主要依據。惟訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：證人戊○○常常向我借錢，都是去我位在「北極殿」附近住處拿錢，我不知道戊○○有施用海洛因習慣，我沒有販賣毒品給他，案發當日，我在高雄三民區作油漆工作，亦不在北極殿附近等語。辯護人則為被告辯護稱：本案僅有證人戊○○之證詞可佐，惟證人戊○○之證述內容反覆不一，沒有證據價值，不足為不利被告之認定等語。
四、經查：
甲、程序部分：
㈠、有關證人戊○○於警詢中之證詞是否具有證據能力部分：
⑴、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間
或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
⑵、本件證人戊○○於警詢中證稱：我自92年12月初起，陸續在
「北極殿」廣場前，共向被告乙○○購買過海洛因30次左右，每次均以1,000元購得1小包海洛因等語（見警卷第11頁反面），對照其於本院審理時結證稱：我都叫被告幫我「處理」海洛因，處理的意思是他幫我買，被告並未從中賺取差額，都是無償處理，每次都買1,000元，大約有10多次等語（見本院審理筆錄第3、6頁），可認證人戊○○於警詢中及法院審理時證述有關購買毒品之次數及究係向被告購買海洛因或委由被告代為購買海洛因之情節，已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢指證時，被告並不在場，較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會；且證人戊○○於本院復未供稱其於警詢時之證述有何遭強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，揆諸上開說明，證人戊○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，具有證據能力。
㈡、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本院用以判斷被告是否有公訴人所指犯罪事實依憑之下列證據，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人均已知悉該等文書、證詞之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對該等文書、證詞之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌該等文書、證詞作成時，較無人情施壓或干擾之情，亦認有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
㈠、公訴意旨認被告自92年12月初起，連續10餘次在「北極殿」廣場前，販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○。惟證人戊○○於警詢中證稱其前後共向被告購買過海洛因約30次左右（見警卷第11頁反面），另其於偵查中證稱：「（購買毒品）次數是刑事組自己統計的，應該只有10多次」等語（見偵緝卷第30頁），可認證人戊○○就其向被告購買毒品海洛因之次數究係為何，前後所述不一，本院已無從認定證人戊○○有公訴人所指之自92年12月初起，向被告購買海洛因10餘次之事實；縱依罪疑有利被告原則，採信證人戊○○於偵查中之證述，因而認定被告係販賣毒品海洛因予證人戊○○10餘次，然起訴書中並未敘明被告販賣海洛因予證人戊○○各次之具體時間，卷內亦無任何相關證據資料扣案可資佐證被告所販賣者確係「第一級毒品海洛因」，故本院認被告於93年2月25日前涉犯販賣毒品海洛因予證人戊○○部分之犯罪證據應有未足，無從認定被告確有公訴人所指之自92年12月初起，連續販賣第一級毒品海洛因10餘次予證人戊○○情事。
㈡、證人戊○○於警詢中證稱其係以電話與被告聯絡，雙方約定購買毒品之時間、地點，平均約每2日即向被告購買毒品海洛因1次（見警卷第11頁反面），另其於本院審理中則證稱平均每約3、4日向被告購買毒品海洛因1次（見本院審理筆錄第4頁）。然被告所使用之0000000000號行動電話門號，自93年2月20日起至同年月25日止，每天均有與證人戊○○所使用之0000000000號行動電話門號通聯之紀錄，其中2月20有6通、21日有4通、22日有1通、23日有4通、25日有4通，有上開2支電話之通聯紀錄1紙附卷可資佐證（見警卷第28頁），足認證人戊○○證稱係每2日或每3、4日以電話向被告購買毒品海洛因等語，顯與上開電話通聯紀錄所示二人每日均有通聯多次之情形不符，自難依該通聯紀錄佐證證人戊○○所述其係連續以電話與被告約定購買毒品海洛因等情為真。
㈢、證人戊○○於警詢證稱於93年2月25日，其係在「北極殿」廣場前，以1,000元向被告購買毒品海洛因（見警卷第11頁）。惟對照其於偵查中係證稱：「我去他位於北極殿隔壁的住處倉庫，我1,000元拿給乙○○，乙○○交付這包毒品給我」、「（問：他當天到底在哪裡把這包毒品交給你，跟你收1,000元？）在他家的倉庫中。是他開門讓我進去的」等語（見偵緝卷第28、29頁），及其於本院證稱：當日倉庫的門沒鎖，我自行進入，我向被告拿完毒品海洛因後，從倉庫出來時被警察查獲等語（見本院審理筆錄第4頁），顯見有關證人戊○○於93年2月25日與被告交易毒品海洛因之地點，究竟在「北極殿廣場前」？或在被告住處隔壁之「倉庫內」？二者有明顯之極端差異，而有關被告販賣毒品之地點，係證人戊○○親身經歷之重要事項，其所證既有前後不符之瑕疵，本院尚難逕採為對被告不利認定之依據。
㈣、證人戊○○於警詢中固明確指認係向被告購買毒品海洛因，然其於偵查中翻異前詞，先改稱：扣案海洛因係向綽號「 阿財 」男子所購買，在警局為求交保，始指認向被告購買等語，復於同日又改稱：「警察問我說是向誰拿的，當天確實是乙○○拿毒品給我的」、「跟乙○○購買毒品才是真的。我剛剛會說阿財，是因為真的有阿財此人，但都是乙○○幫我跟阿財這個人買的，被查獲當天阿財也有在那邊」等語（均見偵字卷第19頁），另其於本院亦證稱：「（問：當時施用的海洛因向誰買？）我都叫乙○○幫處理。處理的意思是他幫我買」等語（見本院審理筆錄第3頁），依證人戊○○於警詢、偵查中及本院不同之證述內容以觀，查扣之毒品海洛因1包，可能係證人戊○○直接向被告購買；亦可能係證人戊○○直接向「阿財」購買；亦可能係證人戊○○委託被告向「阿財」購買，本院已無從採信證人戊○○反覆不一之證詞。況依證人戊○○上開於偵查中之證述內容得知，證人戊○○於93年2月25日，係經被告介紹向「阿財」之人購買毒品海洛因，而由被告將毒品海洛因交付予證人戊○○，證人戊○○則將1,000元價金交付予被告，斯時「阿財」之人亦同在現場。然證人戊○○購買毒品之同時，「阿財」既在現場，何需徒費 周章 委由被告轉交毒品與價金，顯見證人戊○○於偵查中有關被告居間介紹並轉交付毒品之證詞，有違常情，不足採信。再證人戊○○於本院雖證稱被告係幫其購買毒品海洛因，然其又於本院證稱被告幫其購買毒品，並未從中賺取任何代價（見本院審理筆錄第5、6頁）。徵諸被告前於81年間，因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以
82年度上訴字第2007號判處有期徒刑15年確定，並於89年11月6日假釋出獄，假釋期滿日為96年12月30日，現尚在假釋期間之事實，有臺灣高等法被告全國前案紀錄表1份在卷可按，而被告並非至愚之人，其與證人戊○○僅係國中之學長、學弟關係，業據被告供承在卷並核與證人戊○○證述情節相符，顯見被告與證人戊○○並非至親，被告如何願意甘冒遭撤銷假釋再度入獄執行之風險，而「無償」幫證人戊○○購買毒品，益見證人戊○○於本院證稱扣案之毒品海洛因係其委由被告幫忙購買等語，亦有悖吾人之一般生活經驗，可信度不高。
㈤、證人戊○○於93年2月28日15時許，為警在「北極殿」廣場前，查扣之白色粉末1包，經法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛日成分，驗後淨重0.02公克（包裝重0.21公克），另證人戊○○當日經警採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反等情，分別有該局93年5月12日之調科壹字第220017
113號鑑定通知書及高雄市立凱旋醫院93年3月22日之高市凱醫檢字第01719號煙毒尿液檢驗報告各1份在卷可稽，固堪信為真實。惟查，扣案之海洛因1包，係警員在證人戊○○身上查扣一情，業據證人戊○○於警詢中證述明確（見警卷第10頁反面），核與證人即查獲證人戊○○之警員丁○○於本院證稱：我們逮捕證人戊○○後，他從身上拿出1包海洛因丟在地上等語，大致相符，則上開海洛因1包既係自證人戊○○身上查扣，且現場並未同時查獲被告，是無從直接依扣案毒品海洛因及其鑑定報告，遽推認該包毒品海洛因係由被告所交付予證人戊○○；再證人戊○○之尿液呈嗎啡陽性反應之檢驗報告，亦僅能證明證人戊○○確曾施用毒品海洛因，因證人戊○○之證述存有上述瑕疵，亦無法據此證明證人戊○○所施用之毒品海洛因係由被告所販售。
㈥、證人丁○○於本院雖證稱其與同事丙○○巡邏至「北極殿」前，目賭被告與證人戊○○曾有短暫交談，嗣即在證人戊○○身上查獲扣案毒品海洛因等語（見本院審理筆錄第7頁），惟證人丁○○僅見被告與證人戊○○間之接觸行為，並未親見被告交付物品予證人戊○○之細部動作，亦據證人丁○○於本院證述屬實（見本院審理筆錄第8頁），可見證人丁○○當時並未目睹被告有為毒品海洛因交付之行為，亦未目賭證人戊○○有為金錢交付之行為，不足證明被告該次販賣毒品海洛因之事實；況證人丁○○係見被告打赤膊、著四角花內褲，從「北極殿」對面房子走出後與證人戊○○交易之事實，有證人丁○○於本院之證詞可憑（見本院審理筆錄第
8頁），是證人丁○○既目賭被告從「北極殿」對面房子走出而知悉被告住處，自得在該處等候被告而依現行犯逕予以逮補，然證人丁○○卻遲至6個月後之93年8月27日，始向本院聲請核發搜索票，同時搜索被告位在「高雄市○○區○○街○○巷○○弄○○號」及「高雄市○○區○○路○○巷○○號」住處，且均未查扣得任何毒品海洛因，分別有本院93年度聲搜字第1502號搜索票2紙、高雄市政府警察局左營分局搜索筆錄、扣押物品目錄各1份可資佐證（見警卷第18至25頁），是警在93年2月25日未查獲被告持有任何毒品，嗣後亦未在被告住處查獲得任何違禁物，自無法依證人丁○○證稱目賭被告與證人戊○○短暫接觸行為，即認被告係交付毒品海洛因予證人戊○○。
㈦、至被告辯稱：我案發當日係在高雄市三民區附近作油漆工作，不在左營區之「北極殿」附近云云。惟依卷附上開被告當時所使用之行動電話通聯紀錄所示（閱警卷第28頁），被告於93年2月25日11時48許起至同日14時55分許止，其間4通電話之通聯基地台均在高雄市○○區○○○路、店仔頂路等處，是被告所辯無法使本院確信其當日不在「北極殿」附近，然被告並無自證無罪之義務，則被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，尚不得因此據以為反證被告犯罪之依據。
五、綜上所述，公訴意旨所舉證人戊○○之證詞，具有上開瑕疵，未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在；另扣案之毒品海洛因及海洛因鑑定報告、證人戊○○之尿液檢驗報告，均與被告販賣毒品海洛因犯行欠缺直接之關聯性，無法遽以認定被告之販毒品行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不能證明被告犯罪，自應由本院為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國94年8月23日
刑事第二庭審判長法官張意聰
法官李育信法官曾鴻文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年8月23日
書記官王高山