裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈡字第401號民事判決
裁判日期：民國89年06月27日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈡字第四０一號
上訴人華毅建設股份有限公司法定代理人 沈玉珠 上訴人乙○○右二人共同訴訟代理人 陳文雄 律師複代理人 鍾儀婷 律師被上訴人甲○○○住台北市○○路○段○○巷○弄○號訴訟代理人 陳金泉 律師
李采霓 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十七日臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第二一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
原判決所命上訴人華毅建設股份有限公司之給付應於被上訴人將坐落桃園縣○○鎮○○○段一二九之三七地號土地上建物即門牌號碼桃園縣楊梅鎮高榮里北高山頂三三之三六號房屋（面積構造如附表所示）所有權全部移轉登記予上訴人華毅建設股份有限公司之同時為之。
原判決所命上訴人乙○○之給付應於被上訴人將坐落桃園縣○○鎮○○○段一二九之三七地號，地目建，面積七十平方公尺所有權全部，移轉登記予上訴人乙○○之同時為之。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明本訴部分
（一）、原判決（主文第一、二、三項）廢棄。
（二）、被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）、第一、二審訴訟費用及更審前之訴訟費用由被上訴人負擔。反訴部分
（一）、原判決（主文第四、五項）廢棄。
（二）、被上訴人即反訴被告應將坐落桃園縣○○鎮○○○段一二九之三七地號，建，面積七十平方公尺所有權全部移轉登記予上訴人乙○○。被上訴人應將坐落前項土地上，建號三四七二號，門牌號碼桃園縣楊梅鎮高榮里北高山頂三三之三六號房屋（面積、構造如附表所示）所有權全部移轉登記予上訴人華毅建設股份有限公司。
（三）第一、二審反訴訴訟費用及更審前之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
壹、關於本訴部分
（一）游泳池之給付雖為契約之一部，但缺之，解約，顯失公平，若因為游泳地之未興建，而否定整個買賣，是「因小失大」，是「因殪廢食」，是違背契約之本質，當事人之本意，是一種極端不公平之作法。游泳池之興建，非屬買賣契約重點，據以解約，顯失公平，且所以未興建，乃住戶之決議，非可歸責於上訴人，上訴人據以解約，顯非合法。
（二）至於其他瑕疵問題，業經原審履勘、認定或係被上訴人自行增建所致（一樓後門無法開啟），或非上訴人施工所致，或非契約約定應備設備，或是瑕疵情形輕微無損房屋價值或效用等，不足構成解除契約之原因。因而，認為被上訴人以此為由解除契約為不合法。至於最高法院發回意旨與被上訴人所稱之系爭房屋有車庫地面與外面道路落差太大，汽車底盤會碰及地面之瑕疵，其程度對整體建物之使用與價值無關重要，依法不得視為瑕疵，自不得據以解除契約。
貳、關於反訴部分
（一）被上訴人因拒繳價金，上訴人於八十三年八月十八日及八十三年十二月廿二日以存證信函通知被上訴人限期繳納，被上訴人收受後，未遵期繳納之事實，有卷附存證信函為證，且為被上訴人自認，自屬真實。
（二）前述存證信函，在限期命被上訴人給付價金之後，或載稱「若逾期未繳付，視台端違約，台端不得異議，並放棄先訴抗辯權」，或「否則，將視為違約，本公司將自行處理該戶產權，台端不得議異」用語中，雖未明示「解約」二字，但從「本公司將自行處理該戶產權」一語，即可知上訴人有解約之明示。
三、證據：引用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、發回前第二、三審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）系爭房屋通知被上訴人交屋時，因可歸責上訴人之事由，尚有多達十二處瑕疵，致無法補正或未予補正。
（二）系爭房屋因可歸責於上訴人之事由，有多達十二處瑕疵，致無法補正或上訴人明白拒絕補正，上訴人通知被上訴人繳納價金，被上訴人自得依法行使同時履行抗辯權。
（三）系爭房屋因可歸責上訴人之事由，有多達十二處之瑕疵，致無法去補正或經被上訴人催告後仍拒絕補正，被上訴人自得依法解除契約。因此被上訴人已於八十四年二月二十五日以桃園十二支局第一一五號郵局存證信函向上訴人表示解除契約之意思表示。
三、證據：引用原審及本院前審之立證方法。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊於八十二年六月八日向上訴人乙○○購買坐落桃園縣○○鎮○○○段第一二九之三七地號土地面積七十平方公尺，及向上訴人華毅公司購買上開土地上由華毅公司興建之福慶天地編號地座Ｂ棟一至三樓房屋乙戶及增建之廚房，總價金共四百七十九萬四千元，伊已依約繳納房屋價金五十九萬五千元于華毅公司及土地價金七十四萬元于乙○○，共一百三十三萬五千元，惟上訴人華毅公司興建之房屋有棟距不足十公尺、路寬未達六公尺、牆壁凹凸不平、排水管不通，且使用明管影響美觀、地下室門口排水管不良、地下室車庫地面太高，車輛底盤會碰撞地面，進出不便、二、三樓浴室無抽風機、廚房窗戶被抽油煙機檔住，無法開啟，所配管路太細，水壓太小，無法使用，頂樓隔熱磚太粗糙，不堪使用，且會積水倒灌及游泳池未設置等瑕疵，經催告迄不補正，伊自得解除契約，請求上訴人返還價金，爰求為命上訴人乙○○及華毅公司分別給付伊七十四萬元及五十九萬五千元並各加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭房屋或有施工不良，伊已盡力為其修繕，惟房屋施工不良之程度均無關重要，尚不得視為瑕疵，況伊並未拒絕修補。至於游泳池興建部分，依買賣契約書第五條規定，係交屋之後始應履行之義務，而因被上訴人拒付價金，未完成交屋，則伊自無庸交付游泳池；況社區住戶又開會決議不興建游泳池，始由伊提出相對之管理基金，改建為公園，並非伊不興建，被上訴人之權益並未受有損害。再被上訴人拒付價金，伊已將系爭買賣契約解除，被上訴人應將系爭房屋所有權返還予伊，並不得於伊解除契約後再解除契約，請求返還價金，縱認被上訴人解除契約為有理由，上訴人應返還價金，被上訴人亦應將已移轉登記為被上訴人所有之系爭房屋及土地分別登記返還上訴人，爰為同時履行抗辯等語，資為抗辯。並提起反訴求為命被上訴人應將系爭房屋所有權分別移轉與上訴人華毅公司、乙○○之判決。
三、被上訴人主張兩造於八十二年六月八日就系爭房屋、土地簽訂買賣契約，被上訴人已陸續交付上訴人價金合計一百三十三萬五千元之事實，業經提出房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書、台灣中小企業銀行收付存根聯、上開契約書附件之總價付款分配明細表等為證（見原審卷第十二－五十頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付。最高法院著有八十六年台上字第二八一八號判例。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例參照）。被上訴人主張系爭房屋上訴人華毅公司並未按設計圖施工，且基地與廣告圖面不符，以致一樓後門無法開啟，地下室排水不良，地面及牆面施工不良，隔熱磚及扶手梯材質低劣，管線外露，影響美觀及使用，二樓浴室無通風設備，水壓過小，迄未申請電話管線，無法裝設電話使用，陽台寬度不足等瑕疵之事實，除造成系爭房屋一樓後門因與圍牆距離過短，致無法開啟使用之原因，並非上訴人施工不良，實因被上訴人另行同意增建之行為所致，倘被上訴人不為增建，自不致因基地內凹而造成後門無法開啟之不便，業經上訴人提出曾經被上訴人簽名同意並表明增建後將造成陽台出入不便之增建設計圖為證，不能認為係上訴人所造成之瑕疵外；上訴人於八十三年十二月二十二日致被上訴人之存證信函亦承認隔熱磚太粗及扶手有小孔洞，為本身材質之因素，另地下室管路因施工所誤以致管路外移（原審卷第七十七、七十八頁），原審於八十四年十二月二十三日赴現場履勘亦發現系爭房屋二樓後房間樓頂板有潮溼、油漆有脫落，同房間四週牆壁有凹凸不平之情況，二樓衛浴設備在二樓中間無通風設備，二樓前面房間樓頂板與後面房間同樣瑕疵情形，三樓衛浴設備在中間無通風設施，三樓前面房間角頂板油漆有脫落情形，有勘驗筆錄可考（原審卷第一九○頁），被上訴人另主張系爭房屋地面與外面道路落差太多，汽車底盤易碰及地面，亦經提出照片一幀為證（原審卷第一○四頁）。上開瑕疵於八十三年十二月二十二日上訴人以存證信函催告被上訴人繳款時既尚存在，依照首開判例，被上訴人自得行使同時履行抗辯權而拒絕自己之給付，被上訴人縱未於該催告期間內付款，亦無遲延責任可言，從而上訴人主張以其後於八十四年一月二十三日之存證信函表示解除契約（原審卷第九十一頁），姑不論該存證信函並無解除契約之字句，縱該信函內所謂本公司將自行處理該房屋產權字句係解除契約之表示，亦不生解除契約之效果。
五、上訴人另主張被上訴人簽約購買系爭房屋時，除自備款外，尚有銀行貸款三百二十五萬元，嗣被上訴人不擬辦理銀行借款，依約被上訴人應一次繳清該三百二十五萬元，但被上訴人無法一次繳清，要求緩期繳清，上訴人乃允被上訴人開立本票，延至八十三年十月二十日一次繳清，被上訴人並立切結書表示若無法兌現本票，同意視同放棄本房地買賣，並無條件將本房地過戶返還上訴人，並提出切結書及本票影本為證（本院上字卷第一一三、一一四頁）。查上訴人並未舉證證明其曾提示該本票而未獲付款，且上訴人於八十三年十二月二十二日尚發函被上訴人催告付款，足見於該本票到期日後，因上訴人應為之給付有瑕疵雙方在搓商過程中，上訴人並未依該切結書有任何主張，況不論被上訴人係以銀行貸款作為部分價金之給付，或不辦貸款而自行一次付清價金，該部分金額均屬買賣價金之一部，與上訴人之給付房屋土地之義務有對價關係，被上訴人自亦得依前引最高法院判例主張同時履行之抗辯，上訴人以此主張兩造間之買賣關係已消滅，亦無可採。
六、被上訴人另主張上訴人於房屋銷售廣告圖中繪有游泳池，且上訴人亦口頭承諾興建，兩造間房屋買賣契約包含游泳池興建之事實，已據提出廣告圖乙份為證，上訴人雖辯稱依約游泳池設施之交付，係交屋後始有之義務，而伊所以未興建游泳池，實因其他住戶所組成之管理委員會決議不興建而改建為公園，伊亦已提撥相對之管理基金，因之，被上訴人之權益並未受損害，且該游泳池之興建僅為廣告圖中所繪，並未載明於契約，伊不負興建之義務云云，並提出住戶簽名同意書乙份為憑。經查：
㈠上訴人之售屋廣告建材及設備欄中，確載有「１、特別贈送二百坪社區休閑公園
及游泳池」，且其廣告平面圖亦繪有游泳池之設置，另上訴人自陳：「廣告是後來才做為契約之一部分，因住戶要求不蓋游泳池才沒蓋」，及「原告當初訂購房屋時有無言明要建游泳池？）『銷售小姐應該有說明，而且廣告圖也有載明，確實有承諾過，只是建游泳池不是房屋的主題，而是公共設施的部分』」（見原審八十四年十月四日、十一月十五日筆錄），是上訴人既已承諾興建，並將廣告列為契約之一部分，雖買賣契約中並未記載，要難認為其無給付之義務，上訴人所提出其他住戶決議改建公園之同意書，被上訴人並未同意，按債之相對性原理，該同意書自無從拘束被上訴人。因此，游泳池之興建既為上訴人向被上訴人屢屢承諾，顯屬兩造系爭不動產買賣契約必要之點，則上訴人之給付義務包含游泳池之興建堪屬確定。
㈡按債務人非依債務本旨提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所
明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。（最高法院二十三年上字九八號判例參照），兩造所訂房屋預定買賣契約第五條固約定「：：：戶外之公共休閒中心、庭園等裝修舖設工程，於交屋日起六個月內完成：：：」然此僅為完工期限之約定，若上訴人預備交屋時並無興建游泳池之跡象，甚或並無興建之設計，則其所準備提出之給付，仍屬不完全給付，債權人仍得拒絕受領。上訴人華毅公司於系爭房屋興建完工後，通知被上訴人辦理交屋手續，惟被上訴人於得受領給付之際，以系爭房屋具有多項瑕疵，且上訴人並未依約興建游泳池為由，認上訴人非依債務本旨提出給付而拒絕受領交屋，並定期催告上訴人改善，自非無據；此項事實為上訴人八十三年十二月二十二日桃園第十三支局第二七三號存證信函不爭之事實，上訴人雖曾就系爭房屋本體為部分修繕，惟迄八十四年十二月二十三日原審赴現場履勘時，系爭房屋尚有如前述勘驗筆錄所載之瑕疵，且就屬契約必要之點之游泳池，則以非契約所明定或係因其他住戶決議不興建為由拒絕興建（見本院言詞辯論筆錄），按諸前開說明，游泳池之興建既為契約必要之點，上訴人拒絕給付，自應負給付遲延責任且又拒絕補正，本件上訴人所為之給付，即非依債之本旨提出，按諸上開說明，自不生提出之效力，就游泳池之不興建，上訴人所欲提出之給付，亦屬不完全給付。
七、上訴人乙○○與被上訴人所簽土地預定買賣契約書第七條約定「本約土地上之房屋由甲方（即被上訴人）與華毅建設股份有限公司另簽訂房屋預定買賣契約書。且本契約與房屋預定買賣契約書具有連帶關係，一方對任何一契約違約時，視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除其效力均及於兩契約全部。」（原審卷第十六頁），上訴人華毅公司與被上訴人所簽房屋預定買賣契約書第十三條第一項亦有相同之約定（原審卷第二十八頁）。兩造之房屋買賣契約既包括游泳池之興建，上訴人所興建之房屋無游泳池之設備，就系爭房屋之價值及效用自有影響，應屬重大瑕疵。被上訴人於八十四年二月二十五日以存證信函通知上訴人華毅公司，依民法第三百五十九條規定解除兩造間之買賣契約，自屬有據，該信函且於八十四年二月二十七日送達華毅公司，有掛號郵件收件回執可稽（原審卷第一九五頁），依兩造間上開契約之約定，兩造之契約於八十四年二月二十七日均已解除。
八、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，此觀民法第二百五十九條規定自明，被上訴人依上開規定請求上訴人華毅公司及乙○○分別返還其已付之房屋及土地價金及起訴狀繕本送達後之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院四十四年台上字第七○二號判例參照）；上訴人主張彼等已依約將房屋、土地所有權移轉登記為被上訴人所有，契約既解除，被上訴人亦有將房屋、土地所有權返還之義務，業經提出土地及建築改良物所有權狀影本為證（原審卷第九十五頁、九十六頁），且為被上訴人所不爭執，上訴人主張同時履行抗辯，亦有理由，爰就原審所命上訴人之給付，分別為命被上訴人應將房屋、土地移轉登記返還上訴人華毅公司、乙○○之同時履行之諭知。
九、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條前段定有明文，按諸前開說明，上訴人所提出之給付既非依債務本旨提出，被上訴人拒絕受領，自不負遲延責任，是上訴人於原審反訴以被上訴人遲延繳納價金，主張解除契約，自難謂有何解除契約之效力可言，從而其主張其行使契約解除權後之回復原狀法律關係，反訴請求被上訴人移轉系爭不動產所有權登記，即無理由，原審駁回其反訴及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨，亦指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十七日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年六月三十日
書記官張美華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。