臺灣高等法院95年度上更(一)字第691號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第691號刑事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：偽造文書

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第691號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林明正 律師
周志吉 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣台北地方法院92年度訴字第412號，中華民國92年8月29日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署90年度偵緝字第883號、90年度偵字第13371號、第18682號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於共同行使偽造私文書（二罪）部分暨執行刑均撤銷。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，如附表一所示之物沒收；又共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，如附表二所示之物沒收。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）80年間因違反銀行法案件，經判處有期徒刑一年二月確定，案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於82年12月7日發佈通緝；又於82年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院通緝在案，嗣於90年6月6日緝獲送交執行，於91年7月4日縮刑執行完畢；又於82年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院於91年1月4日判處有期徒刑五月，於91年6月13日易科罰金執行完畢（未構成累犯），猶不思警惕。86年12月間，乙○○向其姪 廖芳仁 表示欲購地投資需向他人調現，經由廖芳仁介紹認識甲○○後，即先後於87年2月間及88年1月間，在台中縣○○鎮○○路○○號甲○○住處，分別向甲○○借得新台幣（下同）8百萬元及1千2百萬元之款項。嗣乙○○冀圖脫免己身積欠甲○○2千萬元之債務（起訴書認定積欠之債務為2千1百萬元，應予更正），明知其本名並非「 廖偉成 」，國民身分證字號亦非「Z000000000」號（按：該字號係 廖阿 炘之國民身分證字號），竟與姓名年籍不詳自稱「 張大衛 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法之利益及行使偽造私文書之犯意聯絡，於88年4月29日（起訴書認定係88年3月間，應予更正），乙○○夥同該自稱「張大衛」之成年男子共赴甲○○上開住處，由乙○○入屋向甲○○誆稱：「張大衛」係歸國華僑，欲購買台中縣梧棲鎮附近之土地，並當場在發票人 簡國清 ，發票日88年5月31日，支票號碼ＦＡＺ0000000號，票面金額9千萬元之中國農民銀行三重分行支票（下稱系爭支票）背面，故意偽簽「廖偉成」署押及錯誤之國民身分證字號「Z000000000」號等背書人之資料後，交付予甲○○作為擔保，且言明由甲○○於該支票兌現後提領之款項，自行扣除乙○○上開2千萬元欠款後之餘款代為購買土地，以取信甲○○，並當場換回先前所交付予甲○○之面額4千5百萬元支票（未影印扣案），致使甲○○無法行使先前所收受該4千5百萬元支票之票據權利，且因其故意偽簽上揭不實之背書資料，甲○○因不瞭解其本人之真實身分，日後將難以向其本人行使系爭支票之追索權，乙○○則取得得以行使上開4千5百萬元票據債權之形式上資格，且免於被甲○○追索之財產上不法利益，足以生損害於甲○○及「廖偉成」本人。嗣甲○○將系爭支票存入台中區中小企業銀行託收，經屆期提示因拒絕往來而退票，乙○○旋即避不見面，甲○○因無法追查「廖偉成」之真實身分，始知受騙。
二、乙○○遭法院通緝在案，為免曝露身分，另與姓名年籍不詳綽號「 阿成 」之成年男子，共同基於偽造公印文、行使偽造國民身分證、行使偽造普通護照申請書私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於86年間某日，在台北市○○○路附近，由乙○○指定以「 廖謀金 」之名義，並提供自己之相片，以2萬元至5萬元價格，委由該姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子在不詳處所偽造「內政部印」公印文，進而偽造「廖謀金」國民身分證以供申請護照，嗣再由乙○○以12萬元價格，委請該綽號「阿成」之成年男子於86年6月6日，持前開偽造之「廖謀金」國民身分證，並提出以「廖謀金」名義偽造之普通護照申請書，向外交部領事事務局申領護照，因而使承辦人員陷於錯誤，將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書而製發護照號碼M000000號之「廖謀金」護照1本，足以生損害於內政部管理國民身分證、外交部核發國人護照之正確性及廖謀金本人。
三、乙○○為便於掩飾其真實身分，復另行起意，與該姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子，共同基於連續偽造汽車駕駛執照、記者證、服務證等關於能力、服務證書之概括犯意聯絡，於88年7月間，連續在台北市○○○路與天津街口附近，由乙○○指定以「廖謀金」及「 黃阿龍 」之名義，並提供自己之相片，以每張證件2萬元左右之價格委由該綽號「阿成」之成年男子在不詳處所偽造「廖謀金」名義之汽車駕駛執照1張、亞太時報記者證及服務證各1張，及偽造「黃阿龍」名義之亞太時報記者證及服務證各1張備用，足以生損害於交通主管機關對汽車駕駛執照管理之正確性及廖謀金、黃阿龍本人。案發後乙○○逃匿，於90年6月6日，在台北市○○○路與杭州南路口附近，為警緝獲，並扣得偽造「廖謀金」名義之國民身分證、汽車駕駛執照、亞太時報記者證及服務證各1張，偽造「黃阿龍」名義之亞太時報記者證及服務證各1張（此節偽造特種文書部分業經判處罪刑確定，惟為保持全部犯罪事實之完整，仍予保留犯罪事實之記載）。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核移臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○ 固坦承 於前揭時、地，向被害人甲○○借款2千萬元，嗣並與自稱「張大衛」之成年男子共赴甲○○住處，表示「張大衛」係歸國華僑，欲購買梧棲附近之土地，而由其在系爭支票背面偽簽「廖偉成」署押及國民身分證字號「Z000000000」號作為擔保，以換回先前所交付之4千5百萬元支票，以及其所持有之偽造「廖謀金」名義之護照，確係由其提供相片向姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子所購買等事實，惟矢口否認有何詐欺、偽造私文書後復持以行使及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊因為「張大衛」要購買梧棲土地投資，遂將「張大衛」提出的支票轉給甲○○並換回先前所交付之4千5百萬元支票，後來兩岸三通沒有成功，「張大衛」放棄投資，致伊亦成為受害人；而系爭支票上「廖偉成」之背書及錯誤之身分證字號，係因其本名「乙○○」不雅，始以向來通用之「廖偉成」簽名，身分證字號則係其一時誤記而寫錯，且該支票係由「張大衛」提供，其對退票之原因根本無從知悉，後來亦將所有欠款返還予甲○○，並且達成和解，是其並未對甲○○施用詐術云云。至其雖有將自己之相片交給「阿成」，但其僅購買護照，並未委託「阿成」去辦護照，對護照之申請過程毫無所悉，復未在普通護照申請書上為任何書寫，自無所謂行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行云云。
二、惟查：㈠被告乙○○於86年12月間，以購地投資需向他人調現而透過
廖芳仁介紹認識被害人甲○○後，即先後於87年2月及88年1月向甲○○借款共計2千萬元，嗣於88年4月29日，再夥同「張大衛」至被害人甲○○住處，由其入內在系爭支票背面背書「廖偉成，Z000000000」後，交付被害人甲○○換回先前所交付票面金額4千5百萬元之支票等情，業據被害人甲○○、證人廖芳仁於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及原審訊問時供明在卷（臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第12102號卷附89年8月3日訊問筆錄，第45頁至第46頁；同卷附89年8月14日訊問筆錄，第67頁；原審卷附92年4月1日訊問筆錄，第25頁至第27頁；同卷附92年4月15日訊問筆錄，第56頁至第59頁），並有系爭支票正、反面影本及退票理由單在卷可參（臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第12102號卷第14頁）。再查，被告乙○○除在系爭支票背面背書「廖偉成，Z000000000」外，未曾留存任何真實身分資料供被害人甲○○查證，惟該「Z000000000」身分證字號係 廖阿炘 ，此有口卡片1紙在卷可稽（臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第12102號卷第24頁），顯與被告身分證字號「Z000000000號」相差甚遠，兩項字號顯無誤植可能性，被告辯稱誤寫云云，顯係卸責之詞，自無足取。又被告乙○○雖辯稱：其因本名不雅才自行改稱「廖偉成」，並未偽造文書云云，證人廖芳仁亦證稱：其父親那一輩中間都有一「謀」字，但後來有人說被告改名云云（臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第12102號卷附89年8月14日訊問筆錄，第67頁），然被告及證人廖芳仁並未提出相關證據以佐其說，參以被告並未向戶政機關申請更名為「廖偉成」，亦為其所自承，並有被告及其前妻 陳靜之 戶籍謄本各1份在卷可稽（臺灣臺中地方法院檢察署89年度他字第3911號卷第29頁、第34頁），則更名之詞尚無可信之處。被告真實姓名既始終均係乙○○，縱其自行對外號稱「廖偉成」，惟在法律上，「廖偉成」仍非代表被告本人之符號，況被告除在系爭支票背書「廖偉成」外，並在旁故意加註不實之「Z000000000」身分證字號，前開兩項符號無一表徵被告真實身分，兩相加乘結果反而使人無法確認被告真實身分，則被告在系爭支票所為前開背書，顯係出於偽造無訛。可見被告為脫免其所積欠被害人甲○○2千萬元之債務，與姓名年籍不詳自稱「張大衛」之成年男子共同基於意圖為自己不法之利益及行使偽造私文書之犯意聯絡，利用被害人甲○○與廖芳仁熟識而疏於查證其真實身分之機會，由被告在系爭支票背面偽簽「廖偉成」署押且記載錯誤之身分證字號，並與「張大衛」共同出面以該名男子欲購買土地為幌，而以系爭支票換回先前所交付之4千5百萬元支票，致使甲○○無法行使先前所收受該4千5百萬元支票之票據權利，且無法向被告行使系爭支票之追索權，被告則取得得以行使上開4千5百萬元票據債權之形式上資格，且免於被甲○○追索之財產上不法利益，足以生損害於甲○○及「廖偉成」本人，其情彰彰明甚。又被告既施用上開詐術而取得上開財產上不法利益，並因而致被害人甲○○受有損害，則縱如其所辯，系爭支票非由其所提供，其不知退票之原因，且其嗣後亦將所有欠款返還予甲○○等語，亦無解於其詐欺犯行之成立，況被告辯稱已與被害人甲○○達成和解乙節，經被害人甲○○於本院更審審理時到庭陳稱：「我簽了和解書之後，他沒有履行，他開了本票之後，跟我說只要再投資，錢就可以很快回來，但他都沒有還我。92年我匯錢給他，他都說錢很快就可以回來，但卻沒有還我，直到他被收押後，他還跟我說錢很快就會回來，我又被騙80萬元讓他交保，後來他又向我借8萬元，到目前為止欠我2千6百89萬元，當初是開2千1百萬元的和解書，本票也是開2千1百萬元，但後來沒有兌現，我又投資了5百萬元，他又換開了1張3千萬元的本票。我希望他還錢。」等語（見本院更審卷96年7月10日審判筆錄第4頁），亦見被告辯稱已將欠款返還予甲○○乙情，顯屬無稽而無足採信。
㈡再查，扣案由被告所持有之偽造「廖謀金」名義之身份證，
確係由被告提供相片予姓名年籍不詳綽號「阿成」之男子乙情，迭據被告於偵、審中供明在卷，被告於原審訊問中並供稱身分證每張之代價是2萬至5萬元等語（原審卷附92年4月15日訊問筆錄，第53頁）。雖被告辯稱其僅係向「阿成」購買上開偽造之證件以規避通緝，並未指名要何人之名義云云，惟查被偽造名義人「廖謀金」為被告之胞弟，業據廖謀金於警訊及原審訊問中供明在卷（臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第14675號卷附90年6月8日警訊筆錄第16頁反面），則被告若未指定「廖謀金」之名義，焉有恰巧持有與其名義相同之證件之理？足證被告持有偽造「廖謀金」名義之身份證，其上之被偽造名義人確係出於被告之指示。再者，扣案之「廖謀金」名義國民身分證經原審送請法務部調查局鑑定結果：「署名廖謀金身分證經與本局存檔身分證樣本比對，其印刷油墨、印刷底紋、螢光暗記、透光梅花暗記、鋼印等特徵均不符，研判係偽造品」等語，有該局92年4月14日調科貳字第09200107330號鑑定通知書1份在卷可參（原審卷第66頁），雖法務部調查局以台北市監理處提出之汽車駕駛執照樣本年份與待鑑證件之「廖謀金」汽車駕駛執照年份不同，無法進行鑑定其真偽，惟自被告並未向廖謀金本人取得汽車駕駛執照使用，而係提供自己相片出價委由「阿成」製作等情以觀，該國民身分證係屬偽造「廖謀金」名義之特種文書，堪以認定。被告提供自己之相片，復指示該「阿成」之男子要以何人之名義偽造上開證件，則其與該「阿成」之男子間，就偽造「廖謀金」名義之國民身分證、「內政部印」公印文，均有犯意聯絡及行為分擔，至為明灼。被告猶辯以：上開證件係其向「阿成」購買，並未參與偽造云云，自無足採。
㈢又查，被害人廖謀金於90年5月4日前往外交部領事事務局臺
中辦事處申辦護照前，從未申請過護照之事實，業據其於警訊中供證屬實（臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第14675號卷附90年6月8日警訊筆錄，第16頁正、反面），並有外交部領事事務局90年5月16日領（一）（90）字第9052017374號函暨所附90年5月4日（由廖謀金本人所申請）、86年6月6日（以「廖謀金」名義偽造）之普通護照申請書、廖謀金本人所撰之說明書影本在卷可參（同上卷第20頁至第24頁）；而該「廖謀金」名義之護照，係被告於86年間以12萬元之價格向該「阿成」之男子所購得，亦為被告所自承（同上卷附90年7月31日警訊筆錄，第12頁反面）。被告雖辯稱：其僅向「阿成」購買「廖謀金」名義之護照，並未委託「阿成」去申領護照，對護照之申請過程毫無所悉，復未在普通護照申請書上為任何書寫云云，經本院前審及本次更審調取被告普通護照資料卡影本（原審卷第121頁）及偽造「廖謀金」名義之普通護照申請書影本（臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第14675號卷第24頁），與被告當庭書寫之「乙○○」、「廖謀金」字跡以肉眼加以比對結果，上開被告普通護照資料卡影本上「乙○○」之字跡與被告當庭書寫之字跡相同，而上開偽造「廖謀金」名義之普通護照申請書影本上「廖謀金」之字跡固與被告當庭書寫之字跡不同，惟該紙申請書上之照片確為被告本人無誤，此有92年10月15日、96年7月10日勘驗筆錄在卷可稽（見本院前審卷第44頁、第45頁及本院更審卷96年7月10日審判筆錄第3頁），又被告及其辯護人雖於本院前審踐行勘驗程序時未受通知，使渠等未及在場為必要之辨明、陳述之機會，惟本次本院更審再行勘驗時，本院已合法通知被告及其辯護人到庭，被告及其辯護人等在場之機會（即學理上之「在場權」）業已受到保護，並足以使本院更審所行之勘驗程序合法正當，是被告及其辯護人之在場權既已經本院更審時充分給予保障，渠等經合法通知而不到庭足認乃自願放棄此等訴訟上之權利及行使其於訴訟上之攻擊、防禦權，自無礙本院於更審行勘驗程序之合法正當並得以勘驗結果作為本件對被告論罪科刑之裁判基礎。又參以被告自承確有向「阿成」購買「廖謀金」名義之護照，以及該紙普通護照申請書上，復附有被告委託該「阿成」之男子所偽造之「廖謀金」名義國民身分證影本等情，則被告辯稱其對該護照之申請過程毫無所悉云云，孰能置信？是被告於86年間以12萬元之價格，並提供自己之相片及上開偽造之「廖謀金」國民身分證，委請該「阿成」之成年男子於同年6月6日向外交部領事事務局提出以「廖謀金」名義偽造之普通護照申請書以申領「廖謀金」名義之護照，因而使承辦人員陷於錯誤，將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書而製發護照號碼M000000號之「廖謀金」護照1本，足以生損害於外交部核發國人護照之正確性及廖謀金本人，其情至明。則被告復辯稱其並未行使上開偽造之證件云云，自無足採。又上開普通護照申請書既係依據被告之指示所偽造，則被告縱未親自在其上書寫任何文字，亦無解於其偽造文書犯行之成立，附此敘明。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告所辯均屬諉卸之詞，殊無可
信，其上開犯行均堪認定，應依法論科。又被告及辯護人於本院更審時已陳明捨棄傳喚及詰問證人甲○○，附為敘明。
三、按刑法上所謂文書係指能證明一定法律關係之文書，而署押係指在文書或物體上署名或簽押用以證明一定之意思表示或一定事實之謂，在社會上具相當之信用性，自以其名義人或經合法授權之人始得為之，刑法特立規範處罰偽造文書及署押之行為，其目的無非亦在確保文書及署押之真實性、信用性，故縱所偽造文書或署押之名義人事實上並無其人，亦無解於偽造文書或偽造署押犯罪之成立。次按行為人偽造背書後將票據交予他人以換取先前所交付之票據，既足使執票人陷於錯誤而無法行使先前所收受票據之權利，且無法向行為人行使該偽造背書票據之追索權，而行為人則取得得以行使先前所交付票據債權之形式上資格，且免於被執票人追索之財產上不法利益，其行為自係該當刑法第339條第2項「詐欺得利罪」之構成要件，應無疑義。是核被告乙○○就前揭事實一之部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第2項之詐欺得利罪。又被告就前揭事實二之部分所為，係犯刑法第218條第1項之偽造公印文罪、同法第216條、第212條之行使偽造國民身分證罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。被告偽造國民身分證以供申請護照復持以行使後，護照條例業於89年5月17日修正公布，增訂第23條第1項：「偽造、變造國民身分證以供申請護照，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下之罰金」、第二項：「行使前項文書者，亦同」，並於同年月21日施行，就新增訂之護照條例第23條第2項與增訂前之刑法第216條、第212條之規定加以比較之結果，以增訂前之舊法即刑法第216條、第212條之規定對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定適用舊法。公訴人就扣案之偽造證件，認係出於被告變造，容有誤會，應予更正。又公訴人認被告就前揭事實一之部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，亦有誤會，起訴法條應予變更。再者，關於被告前揭事實二之部分，起訴之事實雖未敘及被告偽造公印文及使公務員登載不實之犯行，然本院前審業已告知被告此部分犯罪事實及罪名，且此部分事實與前揭經起訴且經本院認定有罪部分之事實具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告偽造「廖偉成」及「廖謀金」署押部分，均為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與「張大衛」成年男子就詐欺得利及在系爭支票背面偽以「廖偉成」名義背書並交予被害人甲○○收受之行使偽造私文書；被告與綽號「阿成」成年男子就偽造「內政部印」公印文、行使偽造「廖謀金」名義國民身分證、行使偽造「廖謀金」名義普通護照申請書私文書及使外交部領事事務局人員將不實事項登載於職掌公文書並製發「廖謀金」名義之護照等犯行間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（詳後述）。又被告所犯行使偽造私文書（系爭支票背書）與詐欺得利二罪間，以及所犯偽造「內政部印」公印文、行使偽造「廖謀金」名義國民身分證、行使偽造「廖謀金」名義普通護照申請書私文書及使公務員登載不實4罪間，均分別有方法目的之牽連關係，均為牽連犯（詳後述），應各依修正前刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷（選任辯護人援引最高法院30年上字第2982號判例，認偽造「內政部印」公印文為偽造「廖謀金」名義國民身分證之部分行為，應不另論罪，惟查該判例顯與司法院大法官會議釋字第82號解釋之意旨相牴觸，且業於91年8月27日經最高法院91年度第12次刑事庭會議決議不再援用，並於91年9月27日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（91）台資字第00616號公告之，併此敘明）。被告所犯前開二部分之行使偽造私文書罪，係各本於不同目的所為，乃各別起意之犯罪行為，應予分論併罰。公訴人就被告前揭事實二部分偽造「廖謀金」名義之國民身分證，認係被告基於概括犯意所為，而依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，亦有誤會，應予更正，附此敘明。
四、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。而本件被告2人成立共同正犯之參與樣態，非屬陰謀、預備共同正犯，並無有利不利或刑罰輕重之影響，適用新舊刑法結果並無二致。
㈡刑法第55條牽連犯之規定，亦於94年2月2日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，並以被告之行為時法律即舊刑法論以牽連犯，較有利於被告。
㈢又被告行為時，刑法第41條係規定：「犯最重本刑為3年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，而被告行為後，刑法第41條及刑法施行法第3條之1，業經立法院於90年1月4日修正，並經總統於90年1月10日公布，於00年0月00日生效（下稱舊刑法），修正內容將得易科罰金之適用範圍擴大為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」並於同年月10日公布施行，於同年月12日生效，嗣刑法第41條及刑法施行法第3條之1，又經立法院於94年2月2日修正，並定於95年7月1日施行（下稱新刑法），新刑法第41條修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」新刑法施行法第3條之1第3項修正為「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。」上開法律有變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法後，以中間時之舊刑法對被告最有利，依新刑法第2條第1項但書之規定，自應適用中間時之舊刑法第41條規定，諭知易科罰金之折算標準，且定執行刑雖逾6月，仍予諭知易科罰金之折算標準，併此指明。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○自87年2月起至88年1月止，共計向被害人甲○○借款2千萬元，另1百萬元係於88年10月份所借，與本件系爭支票並無關聯，且被告係於88年4月29日前往被害人甲○○住處換票，此均有被害人甲○○訊問筆錄附卷可稽（原審卷第25頁至第26頁），原判決卻認定上開借款金額為2千1百萬元，且被告係於88年4月30日前往換票，所認定之事實與所採之證據不相適合。㈡原判決事實認定：乙○○自87年2月間起至88年1月止，連續在台中縣○○鎮○○路○○號甲○○住處，佯以投資購買土地需款為幌，向甲○○詐騙2千1百萬元，於理由中亦論及：被告透過親戚廖芳仁介紹，並以投資為由向被害人甲○○借得高達2千1百萬元，被告事後再夥同一名「張大衛」男子赴被害人住家外面，由其入內向被害人誆稱「張大衛」是歸國華僑要購買梧棲土地等詞，並在系爭9千萬元支票背書，換回先前交付4千5百萬元支票，但被告始終無法提出任何關於購地投資計劃證明2千1百萬元資金流向，則被告所稱購地投資云云，顯係虛構之詞等語，認定被告向被害人甲○○借款，亦是出於詐騙所得。惟原判決並未提出任何積極證據證明被告此部分之行為亦係施用詐術，徒以事後該「張大衛」男子之出現及被告為圖脫免債務而偽造背書換票之行為，以及「被告始終無法提出任何關於購地投資計劃證明2千1百萬元資金流向」，遽認被告此部分借款行為亦屬詐欺取財，自有未當。㈢原判決認被告為圖脫免債務而偽造背書換票之行為，亦屬詐欺取財，亦有未合。㈣原判決就被告偽造「廖謀金」名義國民身分證部分，未論以行使，且與被告就前揭事實三之偽造「廖謀金」、「黃阿龍」名義之其他證件部分，認係被告基於概括犯意所為，而依舊刑法第56條連續犯之規定論以一罪，亦有未當。㈤被告偽造「廖謀金」名義之國民身分證以供申請護照復持以行使後，護照條例業於89年5月17日修正公布，於同年月21日施行，並增訂23條偽造國民身分證以供申請護照以及行使上開偽造證件應予處罰之明文，原判決就被告此部分犯行逕論以刑法第212條之偽造國民身分證罪，未與護照條例第23條之規定比較新舊法律之適用，亦有未洽。㈥扣案之偽造廖謀金名義之國民身分證，既係被告為供申請護照所偽造，嗣並持以行使，自屬被告所有供犯罪所用之物，原判決僅論以因犯罪所得之物，而依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收，亦有不當。㈦又本件被告犯罪之時間係在96年4月24日以前，即有中華民國96年罪犯減刑條例之適用，原審對此未及予以審酌適用，亦有未洽。被告上訴雖仍執前詞否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於共同行使偽造私文書2罪部分暨執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告明知因違反銀行法案件通緝在案，卻未能坦然接受司法判決，竟改以廖偉成名義持空頭支票向被害人甲○○行騙，並偽造數張證件備用，再持偽造之國民身分證偽以胞弟廖謀金名義申請護照，破壞外交部及內政部管理護照及國民身分證之正確性，且亦足生損害於被偽造名義人「廖謀金」，手段頑劣、惡性非輕，犯罪後猶飾詞狡卸，雖其事後虛與被害人甲○○和解，惟其並未實際履行返還借款，業據被害人甲○○於本院更審時到庭陳明，被告猶欠其新台幣2千餘萬元等情，其犯後態度難謂良好等一切情狀，分別判處如主文第2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其刑期2分之1、並依同條例第9條諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行刑。又被告行為後，刑法第51條亦經修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，附為敘明。至未扣案之發票人簡國清，發票日88年5月31日，支票號碼ＦＡＺ0000000號，票額9千萬元之中國農民銀行三重分行支票及偽以廖謀金身分製作之普通護照申請書，業已行使非屬被告所有之物，惟前開支票背面偽簽「廖偉成」署押1枚及前開申請文件上偽造「廖謀金」署押1枚，均應依刑法第219條規定宣告沒收。扣案之偽造廖謀金名義之國民身分證（含乙○○相片1張及偽造內政部公印文1枚），係被告所有供犯罪所用之物；未扣案之護照號碼第0000000號廖謀金名義之護照1本，係被告所有因犯罪所得之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收，前開文件及證件上相片及公印文，不再重覆諭知沒收（詳如附表
一、二所示）。至其餘扣案證件與本件被告犯行無涉，自不另為沒收之諭知。
六、公訴意旨另以：被告持偽以廖謀金名義申請之護照出入國境多次，並冒用 賴春發 名義申辦上海儲蓄銀行帳戶云云。惟訊據被告乙○○固坦承購買廖謀金名義護照，惟堅詞否認前揭犯行，辯稱：伊並未使用廖謀金護照出入國境，復未冒用賴春發名義申辦上海銀行帳戶使用等語。經查：
㈠被告固坦承以12萬元向「阿成」購買偽以廖謀金名義申請之
假護照，惟該本假護照並未扣案，本院自無從依該本假護照內所蓋入出境查驗章戳，查核是否與廖謀金入出境紀錄相符（見臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第18682號卷第4頁），則究係何人使用廖謀金名義假護照出入國境，或尚另有1本廖謀金名義假護照在外流通，顯非無可疑之處。檢察官既無從舉證證明被告持該本廖謀金名義假護照出入國境，則本院僅得依卷附與被告自白相符之資料，認定被告偽以廖謀金身分申領護照之偽造文書犯罪事實。
㈡又檢察官起訴事實雖未敘及被告冒用賴春發名義申請上海商
業儲蓄銀行承德分行申領606之4號甲存支票，惟業於起訴書證據欄內第6點臚列此項犯罪證據，則本院仍依卷附證據資料進行審理此部分事實。訊據被告固不否認上海甲存帳戶所使用賴春發身分證上相片是伊本人，惟堅詞否認有何冒用賴春發身分申請支票使用等語。經查，依原審向台北縣樹林市戶政事務所調取之賴春發戶籍資料所示，賴春發早於85年2月21日死亡辦理除戶登記在案，顯見有人冒用已歿賴春發身分開設上海銀行帳戶使用，然觀諸該支票帳戶開戶資料（見臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第12102號卷第78頁至第82頁），其上字跡之運筆方式，迥異於被告於本院前審簽名之字跡，且檢、警並未查扣該張貼有被告相片之賴春發國民身分證，顯難認定被告曾持用該張偽造身分證申辦上海銀行支票帳戶，則檢察官認為被告持用該張假證件申辦上海銀行帳戶云云，尚屬臆測之詞。公訴人以銀行開戶須本人親往辦理來推論被告曾辦理前開支票帳戶云云，雖親往開設帳戶使用，固為各銀行規定之作業方法，但不見得各銀行行員確實遵照此規定辦理，此可由實務常見之冒名或無業遊民申請支票帳戶情形可窺一斑；更何況賴春發早已死亡，上海銀行卻仍讓死人開戶請領支票使用，顯係銀行行員怠忽前開作業程序所致，則被告辯稱：伊遭人冒用相片偽造賴春發國民身分證申辦前開銀行帳戶等情，並非全然無可信之處。
㈢綜上，檢察官前揭起訴之犯罪事實，尚乏積極證據予以證明
，惟檢察官認此部分與前揭已論罪科刑部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第2條第1項、第28條、第216條、第210條、第212條、第214條、第218條第1項、第339條第2項、第38條第1項第2款、第3款、第219條，修正前刑法第55條、第41條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、（修正前）第2條，刑法施行法第3條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國96年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表一：
未扣案：發票人簡國清，發票日88年5月31日，支票號碼ＦＡＺ
0000000號，票面金額9千萬元之中國農民銀行三重分行支票背面偽造之「廖偉成」署押1枚。
附表二：
扣案：偽造「廖謀金」名義之國民身分證（含乙○○相片1張、偽造內政部公印文1枚）1張。
未扣案：偽以「廖謀金」名義製作之普通護照申請書上偽造之「
廖謀金」署押1枚及護照號碼第0000000號「廖謀金」名義之護照1本。