臺灣高等法院96年度上訴字第2648號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2648號刑事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2648號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣 宜蘭 監獄執行中）指定辯護人 戴銀生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第437號，中華民國96年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院95年度偵字第2980號、第3216號，暨移送併辦審理案號95年度偵字第1697號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叄包（合計淨重零點貳壹公克）沒收銷燬之，扣案之前開海洛因外包裝袋叄個、夾鏈袋拾肆個均沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬叄仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因叄包（合計淨重零點貳壹公克）沒收銷燬之，扣案之前開海洛因外包裝袋叄個、夾鏈袋拾肆個均沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○於民國（下同）92年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年確定；復於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑1年9月確定，並於94年8月5日假釋出監，刑期至94年11月24日屆滿，以已執行論。詎其不知悔改，仍為下列行為：
㈠自95年2月至5月間，甲○○與 鄭蕙 萱同居在宜蘭縣○○鄉○
○路○段○○巷○○號4樓甲○○住所，2人共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於附表一編號1、附表八所示時間、地點，以附表一編號1、附表八所示金額，向 林永 青販入數量不詳之海洛因後，以甲○○持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，及 鄭蕙萱 持用之門號0000000000號行動電話，共同作為對外聯絡販賣海洛因之工具，於附表五、六編號1所示時間、地點，以附表五、六編號1所示交易方式，販賣如附表五、六編號1所示金額之海洛因予 林文凱 、林 志強 （該2人所涉施用毒品部分，由檢察官另行偵辦），販賣第一級毒品海洛因所得共計12,000元。
㈡甲○○意圖營利，承上開販賣海洛因之概括犯意，於附表一
編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示金額，向 林永青 販入數量不詳之海洛因後，以門號00000000000號行動電話作為對外聯絡販賣海洛因之工具，於附表十四所示時間、地點，以附表十四所示交易方式、金額，單獨販賣海洛因予 陳威 嘉1次（所涉施用毒品部分，由檢察官另行偵辦），販賣第一級毒品海洛因所得1,000元。
㈢甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯
意，自95年2月至6月間，在不詳地點，以不詳金額，向真實姓名年籍不詳之人，販入數量不詳之安非他命後，以門號0000000000號電話作為對外聯絡販賣安非他命之工具，於附表十五編號1（起訴書犯罪事實欄漏載）、十六所示時間、地點，以附表十五編號1、十六所示交易方式、金額，販賣安非他命予 林少偉 （起訴書犯罪事實欄漏載）、 林文進 （該2人涉施用毒品部分，均由檢察官另行偵辦），其中附表十六編號2所示交易，因為警當場查獲（詳如後述），而未遂，然甲○○已取得林文進所交付安非他命價金2,000元，甲○○販賣第二級毒品安非他命所得共計5,000元。
㈣於95年4月11日21時許，甲○○與林文進約定在宜蘭縣○○
鄉○○路○段○○巷○○號4樓甲○○住處樓下交易安非他命，為警當場查獲，並自甲○○身上扣得林文進所交付之價金2,000元，嗣經警持原法院核發之搜索票至上開住處執行搜索，扣得海洛因3包（合計淨重0.21公克），及甲○○所有供其與鄭蕙萱販賣海洛因使用之夾鏈袋14個。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本院審理時，對於被告以外之人即證人 林志強 、林文凱、林 明志 、 陳威嘉 、林少偉、林文進均於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，且被告及辯護人亦均未爭執證據能力，依上開規定，得作為證據。又本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承自95年2月至5月間，與證人即同案被告鄭蕙萱同居在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○巷○○號4樓其住所，其有持用門號0000000000號行動電話等語（見原法院卷一第106頁），核與證人鄭蕙萱於95年9月7日偵查中之證詞相符（見95年度他字第546號卷第199頁）。惟被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因、安非他命之犯行，就販賣第一級毒品海洛因之部分，被告在原審中辯稱：伊並無意圖營利販賣海洛因予林文凱、林志強、陳威嘉云云，在本院中又辯稱：我沒有販賣毒品，我只帶林志強去向林永青買，是他們自行交易，我在旁看，林文凱我不認識他。我欠 林威嘉 錢，因他無毒品，我以毒品無償供他施用，後來我也有還他1千元」云云；就販賣第二級毒部分，被告在原審中辯稱並無意圖營利販賣安非他命予林少偉、林文進云云，在本院中辯稱：「我沒賣毒品給林文進，林那天拿2千元給我，要一起去買安非他命，到樓下就被抓，我有與林少偉各出500元去買安，結果買到冰糖云云。
二、經查：㈠販賣第一級毒品海洛因部分：
1.被告甲○○與同案被告鄭蕙萱共同於附表五、六編號1所示時間、地點，以附表五、六編號1所示交易方式、金額，販賣海洛因予林文凱、林志強之事實，業經證人林文凱、林志強於偵查中證述明確，而扣案之白分3包，經送請法務部調查局鑑定結果係第一級毒品海洛因，合計淨重0.21公克公克，此有法務部調查局95年5月16日調科壹字第300001439號鑑定通知書各1份在卷可參，並有臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文在卷可參（卷證頁數詳附表）、原法院搜索票、宜蘭縣警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局95年5月16日調科壹字第300001439號鑑定通知書各1份在卷可參（見警礁偵字第0950001243號卷第12-17頁、95年度偵字第1697號卷第19頁），復有扣案之海洛因3包（合計淨重0.21公克）、夾鏈袋14個可資佐憑。且證人鄭蕙萱於95年8月2日偵查中亦證述：「0000000000是我所使用之電話…我與甲○○同居明知其在販賣海洛因，他的電話是0000000000及0000000000號，有時我會幫其接電話，我會與對方約定交易地點及金額，我會告訴 阿正 ，大部分是阿正會去送毒品，偶爾交易地點在 阿正家 附近時，我會幫其送毒品給對方。」等語（見95年度他字第546號卷第199頁），其在原審中又證稱：「…我的意思是有人毒癮發作，或有調貨，或有人要一起購買時，甲○○會將他自己的毒品先給這些人，…只是先將毒品給人時，我沒看到甲○○是否收錢。…如果是一起去買毒的，有時後是我自己低收入戶的錢，及甲○○他媽媽給他的錢，…當人家調毒品，或大家一起合資購買，份量會比較多，我們會平分，我們是幫人家調貨，並非販賣，…我們沒有賺取差價，但他們會分一些毒品給我們…」等語（見原法院卷二第135、136頁，95年度他字第2980號卷第24頁）。按幫人調貨，係自己無貨可賣，向有貨之人買後再轉賣予他人之意，亦係販賣，且又證稱：「沒有賺差價，但他們會分一些毒品給我們」此即有圖利，顯見被告甲○○與同案被告鄭蕙萱間，就上開販賣海洛因予林文凱、林志強之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告所辯不足採信，此部分犯罪事實，事證明確。
2.被告甲○○單獨於附表十四所示時間、地點，以附表十四所示交易方式、金額，販賣海洛因予陳威嘉之事實，業經陳威嘉於偵查及原法院審理中證述明確，並有臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文（卷證頁數詳附表）、原法院搜索票、宜蘭縣警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局95年5月16日調科壹字第300001439號鑑定通知書各1份在卷可參（見警礁偵字第0950001243號卷第12頁至第17頁、95年度偵字第1697號卷第19頁），復有扣案之海洛因3包（合計淨重0.21公克）、夾鏈袋14個可資佐憑，事證明確，被告所辯不足採信。雖證人陳威嘉在原審又證稱：「…甲○○之前有欠我1千元，後來以現金還清，…」等情，核與被告甲○○之辯解相同，且陳威嘉復補稱：「…並沒有用海洛因抵債1千元，因為甲○○與林永青都有欠我錢，林永青有幫甲○○還，我不知道林永青怎麼會幫甲○○還，因為他們沒有跟我講，我不曉得，我以為他要海洛因向我抵債，但實際不是這樣的，因為林永青之前已經幫甲○○還過了」等語（見原法院卷二第126頁），查依証人所證係 林少青 已代被告償還1千元，其後被告為何又償還1千元予證人，足見證人此部分所證不實，難為被告有利之認定。
㈡販賣第二級毒品安非他命部分：
被告甲○○單獨於附表十五編號1、十六編號1所示時間、地點，以附表十五編號1、十六編號1所示交易方式、金額，販賣安非他命予林少偉2次、林文進1次既遂，而被告甲○○於附表十六編號2所示時間、地點，以附表十六編號2所示交易方式、金額，與林文進交易安非他命時，因當場為警查獲而未遂之事實，業經林少偉、林文進於偵查、原法院審理中證述明確，並有臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文（卷證頁數詳附表）、原法院搜索票、宜蘭縣警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見警礁偵字第0950001243號卷第12-17頁），復有扣案之現金2,000元可資佐憑，事證明確，被告所辯不足採。證人林文進在偵查中雖證稱：「向他買的是糖霜，品質很差」云云，既曰「品質很差」則顯非全部是糖霜，應有摻入較少之安非他命而已，不能為被告有利之認定。至於公訴人認被告甲○○販賣安非他命予林少偉之次數僅1次，惟經原法院相互勾稽證人林少偉、林文進於偵查及原法院審理中之證詞（卷證頁數詳附表），足證被告甲○○販賣安非他命予林少偉為附表十五所示2次，併此敘明。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之金額，
無論包裝方式，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣海洛因、安非他命，又為違反法禁之重罪，經警查緝甚嚴。被告甲○○於偵查中供承有向同案被告林永青、鄭蕙萱及 林明志 購買海洛因，足見被告甲○○有施用海洛因之毒癮，其亟需金錢以購買海洛因施用，況被告甲○○與林文凱、林志強、陳威嘉、林少偉、林文進5人既非至親，又無故舊關係，則若無利可圖，被告甲○○何須甘冒被查獲之風險分別出售海洛因、安非他命予上開之人，而被告甲○○販賣1,000元之海洛因予陳威嘉，亦係用以抵償所積欠之1,000元債務，此業經證人陳威嘉於偵查、原法院審理中證述明確，是被告前揭販賣海洛因予林文凱、林志強、陳威嘉；販賣安非他命予林少偉、林文進，顯然均具有營利意圖甚明。被告甲○○仍以前詞辯稱伊不具有營利之意圖等語，自不足採。
㈣從而，被告甲○○意圖營利與同案被告鄭蕙萱，基於販賣第
一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於犯罪事實一㈠所載時間、地點、交易方式、金額，共同連續販賣海洛因予林文凱、林志強，販賣第一級毒品海洛因所得共計12,000元；被告甲○○復承上開販賣海洛因營利之概括犯意，於犯罪事實一㈡所載時間、地點、交易方式、金額，單獨販賣海洛因予陳威嘉，販賣第一級毒品海洛因所得1,000元；被告甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於犯罪事實一㈢所載時間、地點、交易方式、金額，單獨連續販賣安非他命予林少偉、林文進，販賣第二級毒品安非他命所得共計5,000元之事實，均事證明確，犯行堪以認定。
㈤被告辯護人聲請傳訊證人林文凱、林志強、鄭蕙萱、陳威嘉
、林少偉、林文進，惟上開證人或在檢察官偵查中，或在原審中均已證述在卷，且案情已明，本院認無再傳訊必要，併此敘明。
三、論罪科刑之理由：㈠按被告甲○○上開販賣毒品行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日施行，經比較新舊法結果如下：
⒈被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪
名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」；惟其行為後上開法條業已刪除，該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要；本見被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品等行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰，經比較新舊法之結果，應以行為時之舊法較有利於被告。
⒉修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑
，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告等人。
⒊修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上
」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告等人所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣30元；所犯販賣第二級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣7百萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯販賣第一級毒品罪，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣1千元，所犯販賣第二級毒品罪，若併科罰金，其最高度為新臺幣7百萬元，最低度為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告。
⒋修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。」修正後同條款則規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。是比較新舊法之結果，以修正前刑法第51條第5款有利於被告。
㈡按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1
款、2款所定之第一級、第二級毒品。被告甲○○所為犯罪事實一㈠㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實一㈢附表十五編號1、附表十六編號1部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；犯罪事實一㈢附表十六編號2部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又公訴人於起訴書犯罪事實欄雖漏載被告甲○○販賣安非他命予林少偉部分，惟已於起訴書附表十五編號一（即裁判書附表十五編號1⑵）部分明確記載，此部分業經起訴，本院自應加以裁判。另附表十五編號1⑴所示之犯罪事實雖未據公訴人起訴，然本院認與起訴被告甲○○販賣第二級毒品部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。至於移送併辦部分既為起訴書附表十六所示犯罪事實，業經起訴，本院自應審理。
㈢被告甲○○與鄭蕙萱間，就犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告甲○○先後多次販賣第一級既遂、第二級毒品既遂及未
遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，除其販賣第二級毒品既、未遂部分，應依連續犯規定，論以情節較重之販賣第二級毒品既遂一罪外，其餘均應依連續犯規定以一罪論，惟其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。公訴人認應論以集合犯，尚有未洽。被告所犯販賣第一級毒品及第二級毒品二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
㈤被告甲○○於92年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年
確定；復於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑1年9月確定，並於94年8月5日假釋出監，刑期至94年11月24日屆滿，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，惟其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。
㈥被告甲○○雖有販賣海洛因、安非他命之行為，惟被告甲○
○販賣海洛因之對象為3人，販賣價格均為1,000元，販賣次數13次，而販賣安非他命之對象僅2人，販賣價格500元至2,000元，販賣次數4次；被告販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑、同條例第4條第2項之法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情，被告甲○○所犯販賣第一級、第二級毒品罪，情狀尚堪憫恕，依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：SIM卡於租用後係屬租用人所有，應依法宣告沒收（參見本院96年度上訴字第1287號判決第34頁），原判決認非被告所有，未予沒收，即有未洽；又被告行為後刑法第64條第2項、第65條第2項已修正，原審未比較適用，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院予以撤銷。爰審酌被告甲○○有毒品危害防制條例、竊盜、贓物之犯罪前科；此有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟被告正值青年、四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反因施用毒品亟需金錢，意圖牟取暴利，販賣海洛因、安非他命予他人，戕害國人健康，犯後猶飾詞否認行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、扣案之海洛因3包，合計淨重0.21公克，為第一級毒品，此有法務部調查局95年5月16日調科壹字第300001439號鑑定通知書各1份在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。又上開海洛因外包裝袋3個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶；而扣案夾鏈袋14個，為被告甲○○所有，均係供被告甲○○與鄭蕙萱販賣第一級毒品海洛因使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另未扣案用以插入門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（含SIM卡1張），為共同被告鄭蕙萱所有，供被告甲○○、鄭蕙萱販賣第一級毒品海洛因使用；未扣案用以插入門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告甲○○所有，用以供被告甲○○、鄭蕙萱販賣第一級毒品海洛因及被告甲○○販賣第二級毒品安非他命使用之物，復無證據證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因所得財物13,000元，及販賣第二級毒品安非他命所得5,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案已使用過之注射針筒3支，雖係被告甲○○所有，惟尚無積極證據證明係供被告甲○○販賣第一級毒品海洛因使用之物，爰不宣告沒收。另未扣案用以插入門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號SIM卡使用之行動電話，雖係供被告甲○○販賣第一級毒品海洛因使用之物，惟非被告所有，業經被告於警詢、偵查中供述明確，亦不宣告沒收。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○除上開論罪科刑部分外，尚與鄭蕙萱共同於㈠95年5月間，在宜蘭縣礁溪鄉協天廟附近、宜蘭市○○○路「美麗角冰店」，以500元至1,000元不等價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予林文凱7次餘；㈡95年3月至5月間，在被告甲○○住處樓下、林志強住處、宜蘭縣礁溪鄉協天廟，以1,000元至12,000元不等之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛予林志強81次，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、經查：㈠95年5月間販賣第一級毒品與林文凱7次部分：
⒈證人林文凱於95年8月2日偵查中證述：「0000000000是我所
使用之電話。我曾向甲○○、鄭蕙萱買過毒品，我在95年4、5月間，打0000000及0921之電話，看何人接聽就向該人購買海洛因，當時他們2人住在礁溪鄉協天廟附近，我向他們買過10幾次海洛因，每次500元至1,000元不等，交易地點在協天廟附近，他們2人都曾單獨送海洛因來給我各5次，我將錢交給拿毒品給我之人。0000000000於95年5月17日4時49分43秒與0000000000之通話譯文是我與 小萱 之對話內容，討論我要向其買海洛因，此次有交易成功，小萱將海洛因送至協天廟給我，我將800元交予她，譯文中小萱說『我剛才去給他們買』是指她向別人買毒品；譯文中我說『妳那有漂亮的』是指她那邊有無品質較好的海洛因；譯文中我說『我沒有筆』係指我沒有注射針筒；譯文中我說『我先給你八百好不好』係指我跟她買1,000元的毒品，但先給800元。0000000000於95年5月19日18時26分59秒與0000000000之通話譯文是我與小萱之對話內容，我要向其買海洛因，約在宜蘭市○○○路上之美麗角冰店，小萱將海洛因交給我，我將1,000交予她，我忘了譯文中小萱說『你要的資料單在我這邊』係指何意，這不是在講毒品；譯文中我說『還是我先跟妳拿，可以嗎，看妳要不要』係指我要向其拿海洛因；譯文中小萱說『MONEY』係指我有沒有買毒品的錢；譯文中我說『我之前都有給妳啊』係指我之前跟其買毒品都有給錢；譯文中我說『一啦，五太少』我是指我要拿1,000元的毒品，500元的量太少；譯文中我說『筆順便』是叫其順便送我注射針筒；譯文中我說『一張』係我要向其買1,000元的海洛因；譯文中我說『弄好一點』係我要求海洛因的純度要好一點。」等語（見95年度他字第546號卷第192-194頁）。
⒉佐以同案被告鄭蕙萱於95年9月29日原法院訊問時供承：「
我只有交海洛因給林文凱2次，林文凱各拿1,000元給我。林文凱其他次都是向甲○○拿的，因當時我跟甲○○一起住，林文凱打甲000000000000行動電話及我0000000000行動電話。」等語（見原法院卷一第49頁）。復參以於95年5月17日4時49分43秒、95年5月19日18時26分59秒，證人林文凱持用門號0000000000號行動電話撥打至被告鄭蕙萱持用之門號00000000000號行動電話；於95年5月20日6時21分1秒，證人林文凱持用門號0000000000號行動電話撥打至被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話，依上開通訊監察譯文內容顯示證人林文凱於上開時間與被告甲○○及 鄭蕙瑄 二人聯絡交易海洛因事宜3次。
⒊綜上證據，僅足以證明被告甲○○、鄭蕙萱有共同於附表五
所示時間、地點，以附表五所示交易方式、金額，販賣販賣海洛因予林文凱3次。至於證人林文凱前述於95年4、5月間，向被告甲○○、鄭蕙萱買過10幾次海洛因，每次500元至1,000元等語，惟除前述3次外，其餘尚乏積極證據可資佐證證人林文凱所述為真，故被告甲○○與鄭蕙萱此部分犯行，自屬不能證明，應為有利於被告2人之認定。
㈡95年3月至5月間販賣第一級毒品與林志強81次部分：
⒈證人林志強於95年8月4日偵查中證述：「我與甲○○從小就
認識，透過鄭蕙萱認識林明志。甲○○與鄭蕙萱在今年3至6月間是男女朋友，同居在甲○○位於礁溪國中附近之住處。他們共有3支電話0921最後3碼815號及另2支電話，號碼我忘了，我沒有固定打哪支電話，阿正與小萱都會接電話，何人接電話我就跟接電話的人說我要買海洛因，交易地點有時在他家樓下，有時在我家，有時在帝君廟，與我交易毒品之人，有時是小萱，有時是甲○○，大部分我向他們買海洛因時，他們有現貨，有時沒有現貨，需向他人調，就會叫我等，有時在他家或其他地方等，我有時要先將買毒品的錢交予他們去調貨，有時我等他們將毒品調回來交予我，我再將錢給他們，我記得他們曾帶我去找 阿清 拿海洛因5、6次，在今年3月阿正帶我去的，我有看到阿清將海洛因交予阿正，阿正再將錢交予阿清。0000000000號是我母親的電話，但我曾向其拿來使用，0000000000號是我姐申辦，但我也曾拿來用。
0000000000電話於95年6月11日12時12分52秒與0000000000之通話譯文是我與鄭蕙萱之對話內容，我打電話問其有無海洛因，向鄭蕙萱拿海洛因要給錢，譯文中『我剛拿到回來』是指鄭蕙萱剛拿到海洛因回來；譯文中我問『有東西嗎』，對方回答『有』，我是問其有無海洛因，對方說有，此次有交易成功，是在林明志家交易的，當時小萱與明志在一起，我記得此電話是在晚上通話的，是鄭蕙萱將海洛因交給我的，我給其1,000元。0000000000電話於95年5月21日9時52分18秒與0000000000之通話譯文是我與阿正之對話內容，我要其幫我調海洛因，阿正幫我調海洛因我要給他錢，譯文中我說『你先過來拿錢』就是要阿正過來跟我拿毒品的錢；譯文中我說『看你要先過來拿錢還是東西拿過來我錢給你』是指看其是要先向我收買毒品的錢，他再去調貨，還是他先將毒品調給我，我再給他錢；譯文中『難過成這樣』是我的藥癮發作了。我在小萱與阿正在一起時向他們買海洛因，3個月時間內，我幾乎每天都有跟他們拿，1次約1,000元至12,000元不等。我在小萱與明志在一起時，於今年5至7月初，向他們拿過10幾次，約1,000元或2,000元。」等語（見95年度偵字第2980號卷第116-118頁）。
⒉佐以證人林永青於95年9月7日於偵查中證述：「對於林志強
於偵訊中證述甲○○在95年3月間，曾帶其向我拿海洛因5、6次，他見我將海洛因交予甲○○，甲○○再將毒品錢交予我，我沒有意見，我知道此人，因阿正來跟我拿海洛因，事後我會問他剛剛是何人載他來，他跟我說是志強。」等語（見95年度偵字第2980號卷第234-235頁）。被告甲○○於95年9月7日偵查中供述：「林志強在95年3月至6月，叫我幫他調海洛因6次，他將錢交予我，我再將錢交予林永青，林永青帶我與林志強至 亞特蘭 遊藝場。」等語（見95年度偵字第2980號卷第246頁）；於96年3月6日原法院審理中供稱：「對證人林志強偵查中之證詞，林志強只向我購買3、4次，我是帶他去向林永青拿，8、9、10次裡面有可能是我打電話請他幫我調。」等語（見原法院卷二第143頁）。證人林明志於95年9月7日偵查中證述：「林志強打電話給鄭蕙萱說要調海洛因，他有時將1,000元拿到我家，有時就直接拿給鄭蕙萱及我，我再拿錢向阿清調海洛因，我再將海洛因交予林志強。」等語（見95年度偵字第2980號卷第225頁）。同案被告鄭蕙萱於95年9月29日原法院訊問時供稱：「林志強有拿錢給我7次，各1,000元，我就麻煩林明志幫志強買海洛因。
」等語（見原法院卷第50頁）；於95年10月30日原審準備程序中供稱：「林志強直接到我與林明志同居的地點，林志強有請我幫他調海洛因，但我都叫林明志去幫他調。」等語（見原法院卷一第108頁）。復觀之於95年5月21日9時52分18秒、95年6月11日12時12分，證人林志強各持用門號0000000000號、門號0000000000號行動電話撥打至門號0000000000號行動電話，分別與被告甲○○、鄭蕙萱聯絡交易海洛因事宜，由上開通訊監察譯文內容（見95度偵字第2980號卷第109-111頁），顯示證人林志強應有多次向被告甲○○及同案被告鄭蕙萱、林明志購買海洛因之事實。
⒊綜上證據，足以證明被告甲○○與鄭蕙萱有共同於附表六編
號1所示時間、地點，以附表六編號1所示交易方式、金額，販賣數量不詳之海洛因予證人林志強共計9次。至於證人林志強前述於95年3月至5月間，向被告甲○○、鄭蕙萱購買海洛因80次至90次，每次1,000元至12,000元等語，惟證人林志強前述向被告甲○○、鄭蕙萱購買海洛因之次數顯過於頻繁，且金額尚高達12,000元，核與常理不符，且除前述附表六編號1、2所示販賣海洛因之事實外，其餘尚乏積極證據可資佐證證人林志強所述為真，故被告甲○○此部分犯行，自屬不能證明，應為有利於被告之認定。
㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有此部分犯
行，惟檢察官認此部分之行為與被告甲○○前揭販賣第一級毒品論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項，第28條、第47條、第59條、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官陳貽男法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯月英中華民國96年8月1日附表一：被告甲○○向被告林永青購買海洛因、向鄭蕙萱及林明志購買海洛因之事實（95年度他字第546號卷第74-77、88-92頁）。
┌─┬──┬──┬──────┬────┬──────┬─────────┬──────────┐│編│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│交易方式│備註││號│時間││││（新臺幣）│││├─┼──┼──┼──────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│1│95年│10次│宜蘭縣宜蘭市│海洛因│500元1次│甲○○以0000000000│檢察官起訴同案被告林│││4至6││大坡路1段39││1,000元9次│、0000000000電話撥│永青販賣海洛因予被告│││月間││號4樓之8被告│││至被告林永青097234│甲○○10餘次，金額50│││││林永青居所樓│││9054電話，聯絡購買│0元至1,000元。本院參│││││下、宜蘭縣「│││海洛因事宜，由被告│以甲○○、鄭蕙萱於偵│││││亞特蘭遊藝場│││林永青接聽及交易毒│查中證述販賣毒品之來│││││」│││品。│源係林永青，佐以林永│││││（起訴書漏載││││青於偵查中自白，並審│││││宜蘭縣「亞特││││酌被告甲○○單獨或與│││││蘭遊藝場」）││││鄭蕙萱共同販賣海洛因│││││││││予他人次數13次、金額│││││││││均1,000元，認以林永│││││││││青販賣海洛因予被告鄭│││││││││ 忠正 10次，金額則以50│││││││││0元1次、1,000元9次較│││││││││為合理。│└─┴──┴──┴──────┴────┴──────┴─────────┴──────────┘附表五：證人林文凱向被告甲○○、鄭蕙萱購買海洛因之事實（95年度他字第546號卷第185-194頁）。
┌──┬──┬──────┬────┬──────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│交易方式││時間││││（新臺幣）││├──┼──┼──────┼────┼──────┼─────────┤│95年│3次│宜蘭縣礁溪鄉│海洛因│每次1,000元│林文凱以0000000000││5月││協天廟附近、│││電話撥打至鄭蕙萱持││17日││宜蘭縣宜蘭市│││用之0000000000號電││4時││舊城北路「美│││話或被告甲○○持用││49分││麗角冰店」│││之0000000000電聯絡││43秒│││││購買海洛因，被告鄭││後某│││││忠正、鄭蕙萱至交易││時、│││││地點交易毒品各2次││95年│││││、1次。││5月1│││││││9日│││││││18時│││││││26分│││││││59秒│││││││後某│││││││時、│││││││95年│││││││5月2│││││││0日6│││││││時21│││││││分1│││││││秒後│││││││某時││││││└──┴──┴──────┴────┴──────┴─────────┘附表六：證人林志強向被告甲○○、鄭蕙萱購買海洛因之事實（95年度偵字第2980號卷第109-119頁）。
┌─┬──┬──┬──────┬────┬──────┬─────────┬─────────┐│編│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│交易方式│備註││號│時間││││（新臺幣）│││├─┼──┼──┼──────┼────┼──────┼─────────┼─────────┤│1│⑴95│6次│宜蘭縣亞特蘭│海洛因│每次1,000元│林志強撥打電話予被│無。│││年3││遊藝場│││告甲○○聯絡購買海││││月│││││洛因事宜，甲○○因│││││││││身上無海洛因，遂帶│││││││││林志強至該遊藝場，│││││││││由被告甲○○先向同│││││││││案被告林永青購買後│││││││││，再販賣予林志強。│││├──┼──┼──────┼────┼──────┼─────────┼─────────┤││⑵95│3次│宜蘭縣礁溪│海洛因│每次1,000元│林志強以0000000000│無。│││年○○○鄉○○路○段│││號號電話撥打至鄭蕙││││月至││31巷15號4樓│││萱持用0000000000號││││95年││被告甲○○住│││電電話、被告甲○○││││5月││處樓下、宜蘭│││0000000000、093082││││21日││縣礁溪 鄉淇武 │││1711號電話，聯絡購││││││蘭路 林志強礁 │││買海洛因事宜，被告││││││溪鄉之住處、│││甲○○、鄭蕙萱均會││││││宜蘭縣協天廟│││接聽及交易毒品。││││││（帝君廟）│││││└─┴──┴──┴──────┴────┴──────┴─────────┴─────────┘附表十四：證人陳威嘉向被告甲○○購買海洛因之事實（95年度他字第546號卷第59、61-62，原法院卷二第125-128頁）。
┌──┬──┬──────┬────┬──────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│交易方式││時間││││（新臺幣）││├──┼──┼──────┼────┼──────┼─────────┤│95年│1次│宜蘭縣宜蘭市│海洛因│1,000元│陳威嘉綽號「火車」││6月││某處│││，被告甲○○以0927││14日│││││0000000號電話撥打│││││││至陳威嘉0000000000│││││││號電話，陳威嘉即向│││││││被告甲○○催討前所│││││││欠之1,000元，被告│││││││甲○○無錢，經陳威│││││││嘉提議由被告甲○○│││││││以海洛因1000元相抵│││││││，被告甲○○應允之│││││││。│└──┴──┴──────┴────┴──────┴─────────┘附表十五：證人林少偉向被告甲○○、鄭蕙萱購買安非他命之事實（95年度他字第546號卷第134、137-139頁，原法院卷二第128-132頁）。
┌─┬──┬──┬──────┬────┬──────┬─────────┐│編│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│交易方式││號│時間││││（新臺幣）││├─┼──┼──┼──────┼────┼──────┼─────────┤│1│⑴95│2次│⑴宜蘭縣礁溪│安非他命│每次500元│林少偉以0000000000│││年5│○○○鄉○○路○段│││號電話撥打被告 鄭忠 │││月21│訴書│31巷15號4樓│││正0000000000號電話│││日│誤載│被告甲○○住│││，由被告甲○○接聽││││為1│處樓下│││及交易毒品。││├──┤次）├──────┤│││││⑵││⑵宜蘭縣礁溪││││││95○○○鄉○○路○段││││││6月││56號林文進住││││││間某││處││││││日││││││└─┴──┴──┴──────┴────┴──────┴─────────┘附表十六：證人林文進向被告甲○○買安非他命既遂、未遂之事實（95年度偵字第2980號卷第282-284頁、原法院卷二第133頁）。
┌─┬──┬──┬──────┬────┬──────┬─────────┐│編│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│交易方式││號│時間││││（新臺幣）││├─┼──┼──┼──────┼────┼──────┼─────────┤│1│95年│1次│宜蘭縣礁溪鄉│安非他命│2,000元│林文進以0000000000│││2、3││礁溪路4段31│││號電話撥至被告鄭忠│││月間││巷15號4樓被│││正0000000000號電話│││某日││告甲○○住處│││聯絡購買安非他命，│││││附近│││嗣由被告甲○○在其││││││││住處附近完成交易。│├─┼──┼──┼──────┼────┼──────┼─────────┤│2│95年│1次│宜蘭縣礁溪鄉│安非他命│未遂│林文進以0000000000│││4月││礁溪路4段31││（林文進已交│號電話撥至被告鄭忠│││11日││巷15號4樓被││付安非他命價│正0000000000行動電│││21時││告甲○○住處││金2,000元予│話聯絡購買安非他命│││許││樓下││甲○○收受）│2,000元，並約定在││││││││被告甲○○住處樓下││││││││交易，嗣在約定地點││││││││，林文進交付被告鄭││││││││忠正2000元後，為警││││││││查獲，並在被甲○○││││││││身上扣得現金2,000││││││││元之毒品價款。│└─┴──┴──┴──────┴────┴──────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。