裁判字號：臺灣高等法院95年重勞上更(一)字第9號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：給付薪資等
臺灣高等法院民事判決95年度重勞上更㈠字第9號上訴人甲○○
11樓訴訟代理人 謝曜焜 律師複代理人 吳俊達 律師被上訴人財團法人國際合作發展基金會法定代理人丙○○訴訟代理人 簡炎申 律師
林光彥律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年7月16日臺灣士林地方法院90年度勞訴字第6號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（減縮及確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰玖拾伍萬伍仟叁佰陸拾柒元，及美金陸萬玖仟柒佰伍拾柒元肆角，並各自如附表一、二、三所示利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰零捌萬貳仟元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人以新臺幣陸佰貳拾肆萬陸仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（以下未特別註明幣別者，餘同
）3,955,367元及美金69,758元，並自如附表一、三及附表二備註欄所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
被上訴人所提出當時任駐 多米尼克 農技團團長即訴外人乙○○
於民國86年9月18日出具之平時考核表（下稱系爭考核表）上之乙○○之筆跡，與海外技術合作委員會（下稱海外會）時代之86年6月3日任滿考核表上之乙○○筆跡不同，且系爭考核表上僅有乙○○印文，而無如任滿考核表上，由乙○○親自簽名，及駐館簽註意見欄內有大使之評語與其簽名用印，系爭考核表顯非乙○○所出具。又被上訴人人事管理委員會86年11月20日第3次會議第12項決議稱：「駐多米尼克農技團『函報』農藝技師甲○○．．．等三員之平時考核表，提起審議案。」，而且依被上訴人收發公文標準作業程序，所有公文均有發文字號，被上訴人自應提出駐多米尼克農技團檢送系爭考核表予被上訴人之函文，證明系爭考核表為真正，被上訴人未提出，伊否認系爭考核表形式為真正。伊於本院96年1月31日準備程序中雖表示不爭執系爭考核表形式為真正，惟依上開說明，系爭考核表確非乙○○所出具，依民事訴訟法第279條第3項規定，伊自得撤銷系爭考核表形式為真正之自認。
伊並無系爭考核表所載工作不力之情形：
㈠伊並不負責推廣田工作，不得以此指摘伊工作不力：
⒈ 示範田 具有研究之性質，目的在培育、研發適合當地推廣栽種
之農作物；於示範田農場研發之種植技術成熟後，再透過推廣田方式，移轉各該作物之種植技術予各推廣戶，而由「中多農業技術合作計畫暨預算書」中農園藝作物示範推廣計畫之職務分工，伊及伊離職後接替伊業務之訴外人 簡文松 之業務月報表記載「種植」，訴外人 楊政楠 86年8月、9月份之業務月報表記載「推廣」等語，可知伊負責示範田工作，楊政楠則負責推廣田工作，二人工作性質不同，不應將推廣田列入考核伊工作能力之項目，被上訴人提出伊與楊政楠86年8月至11月份業務月報表及工作表現比較表，以伊未進行推廣田工作為由，主張伊有工作不力之情況，自屬無據。
㈡伊負責之示範田工作，並無不符標準之情：
⒈被上訴人所提之照片，僅有編號3、4、7之照片為多米尼克農
技團之照片，其中編號4係被上訴人所稱表現良好楊政楠所種植之示範田，亦未有計畫性標示，可見當時多米尼克農技團團員係依團長指示而未於示範田標示，自不得以伊種植之示範田無明顯之標示，謂伊工作不力。至於編號1、2、5、6照片係馬拉威農技團之照片，亦不得以馬拉威農技團之標準認定伊示範田未達標準。
⒉前後二任團長分別陳報之86年8月及9月份之業務月報表所載工
作執行進度及數量，均肯認伊工作能力及表現，且未於伊業務月報表中業務問題及改進策略、重要記事欄位加註記載，顯見伊86年8月及9月在示範田上並無栽種不佳之情事。縱認伊86年8月及9月在示範田上栽種不佳，依簡文松87年6月、8月及9月份業務月報表，可知伊示範田栽種不佳，亦係土壤、微生物、氣候、蟲害等栽種環境所致，示範田成效不彰自不可歸責於伊。
⒊又訴外人 胡隆振 86年度8月工作業務月報表與系爭考核表，係
乙○○分別於86年9月12日及同年月18日所填具，可見86年9月前，胡隆振尚未接管農技團團長職務，而依胡隆振86年度8月工作業務月報表記載之工作項目：⑴主要蔬菜種苗培育與供應推廣栽培⑵經濟作物接種及繁殖⑶經濟作物試驗觀察⑷協助多國農業多元化發展，輔導農民栽培及產品收獲後處理等技術等工作，與伊均從事示範田工作，自應以胡隆振86年度8月工作業務月報表作為評估伊工作表現之參考。而伊於86年8月培育各類蔬苗之數量為甘藍1120苗、甜椒350苗、鳳梨750苗，計2220苗，胡隆振為甜椒900苗、甘藍200苗、青花菜100苗，計1200苗；伊種植面積為主要蔬菜850平方公尺、胡隆振為種植西瓜0.08ha、甜玉米582平方公尺；伊收獲蔬菜1060磅、胡隆振則無收獲，可見伊86年8月份培育各類蔬菜苗之數量及收成蔬菜之磅數，較胡隆振為佳，並無示範田成效不彰之情。
㈢伊並無不服從團長指揮：
系爭考核表所記載伊不服從團長乙○○指揮乙事，均係乙○○主觀片面意見，並非事實。且依證人 張暔昌 於原法院90年12月6日言詞辯論期日證言，伊係就工作環境及管理上問題，尤其團長夫人不當干預團務，要求抱病工作等事項，依被上訴人內部申訴管道，向乙○○反應，並無出言不遜、辱罵團長情事。
㈣其他不符工作要求之行為：
農技團人心渙散係因團長夫人不當干預團務所致，與伊習慣獨立作業無關。伊依團長指示將示範田作物贈送政要，大使館及同仁，前後二任團長並於86年9月12日、同年10月17日業務月報表上肯認伊上開作為，況且由訴外人 黃乾政 88年4月份業務月報表記載：「農產品交由農業部處理，少數交由團部贈送公關用」等語，可知被上訴人根本沒有禁止農產品作公關使用，益徵被上訴人為解僱伊，不實捏造伊工作不力之情事。
被上訴人於原審自認系爭考核表係依據其派駐外技術團人員考
核及獎懲要點第3條第㈠項年度考核之後段規定辦理，則依其派駐外技術團人員考核及獎懲要點第5點第㈡項規定，被上訴人應視其情節輕重，分別給予伊申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘等處分，而非逕予解僱伊。又伊於海外會時期，並未簽署海外會聘用契約書，海外會聘用契約書係以工作規則形式所適用，被上訴人承接海外會業務後，僅繼續適用海外會之聘用契約書，伊亦未與被上訴人簽訂聘用契約書，兩造既未簽訂聘用契約書，被上訴人所稱其派駐外技術團人員考核及獎懲要點並無取代聘用契約書規定之效力，自不可採。況且基於保障駐外人員聘僱權益，並為使考核及獎懲合理化、制度化，海外會早於74年間，訂有「海外技術合作委員會駐外技術人員考核及獎懲辦法」，其中第5點第㈢項即規定：「駐外人員如有．．．不聽指揮、怠忽職守．．．等情事者，應由該團列明事實．．．報請本會懲處。．．．情節較輕微者申誡一次，並停止晉薪一次。情節嚴重，影響團隊榮譽者，應即調返。」，被上訴人承接海外會業務後，復訂定「財團法人國際合作發展基金會派駐外技術團人員考核及獎懲要點」，其中第5點第㈡項，除將聘用契約書第6條所稱「工作不力或違背有關規定」，明文規定為10款具體之事由外，「得隨時予以解聘」規定，亦修正為「應視其情節輕重，分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分」。是以海外會聘用契約書第6條，已為「海外技術合作委員會駐外技術人員考核及獎懲辦法」及「財團法人國際合作發展基金會派駐外技術團人員考核及獎懲要點」第5點第㈡項規定所取代，被上訴人自不得依系爭聘用契約書第6條規定及海外會選派技術合作人員出國志願書（下稱志願書）第6條規定解僱伊。又縱認「財團法人國際合作發展基金會派駐外技術團人員考核及獎懲要點」第5點第㈡項規定並未取代系爭聘用契約書第6條規定及志願書第6條規定，因聘用契約書及志願書係被上訴人單方面預定用於駐外人員聘用契約之定型化契約條款，被上訴人於受僱人員有工作不力之情事，得逕行終止契約之規定，對受僱人員顯失公平，依民法第247條之1第3款、第4款及民法債編施行法第17條規定，系爭聘用契約書第6條規定及志願書第6條應為無效，被上訴人依系爭聘用契約書第6條規定及志願書第6條規定解僱伊，亦不合法。縱認伊確有無法達成農業推廣業務標準之情事，被上訴人亦應
依其駐外技術團應有之觀念及作法第3點第㈤項規定，半年後始進行新標準之考核，且依多米尼克農技團黃乾政88年度4月份業務月報表記載：「五、重要記事：團部示範田已過時，應以推廣戶為示範中心，落實技術移轉為目標，種菜贈送不是主要工作」等語，可知被上訴人對於業務調整，直至88年仍給予農技團人員時間調整其作法，被上訴人未給予伊調整時間，逕以伊推廣方面未達標準為由解僱伊，與「財團法人國際合作發展基金會派駐外技術團人員考核及獎懲要點」第5點第㈡項所示懲戒相當性原則有悖。至於伊與乙○○互動不良，因乙○○即將退休，亦不會影響伊與被上訴人勞務目的之信賴關係，而有立即解僱伊之必要。是以被上訴人解僱伊違反懲戒相當性原則，不生合法終止僱傭契約之效力。
依被上訴人派駐外技術團人員之聘期、休假、請假及離職返國
規定，不休假獎金之計算最高以36日為限，扣除伊離職時已領取7日不休假獎金，尚有29日不休假獎金未領，依被上訴人同意之不休假獎金計算標準，每日3,579元及美金61.29元計算，被上訴人應給付伊不休假獎金103,791元、美金1,777.4元。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提86年8月至11月上訴人與楊政楠之工作成果對照表、業務月報表、最高法院95年度台上字第2465號判決、海外技術合作委員會駐外技術團人員考核及獎懲辦法、中多農業技術合作計畫暨預算書節本、中華民國駐多米尼克共和國農技團86年9月12日 多米農
(86)字第56號函為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
上訴人確有系爭考核表所載工作不力之情形：
㈠上訴人未進行推廣田工作：
⒈伊要求駐外技術團人員均須向當地農民進行農業推廣工作，如
協助各該推廣農戶之農業生產、技術輔導及移轉、進行推廣教育。但上訴人因循其過去長年在海外會時期服務之觀念與作法，認為只要把示範田作好即可，對伊所要求之農業推廣工作，表現未達所定標準，推廣面積少，且個人技術程度亦不高，此觀與上訴人從事相同工作之楊政楠86年8月至11月份業務月報表及工作表現比較表，上訴人之推廣面積為零，推廣苗數量遠低於楊政楠即明，並有證人 李栢浡 於原法院90年12月6日言詞辯論期日證言可稽，上訴人未進行推廣田工作，確有工作不力之情形。
⒉上訴人提出「中多農業技術合作計畫暨預算書」節錄影本中關
於「農園藝作物示範推廣計畫」之職務分工，主張推廣田工作由楊政楠負責，其不負責推廣田工作，不應將推廣田工作列入考核云云，惟上訴人並未提出其依「農園藝作物示範推廣計畫」之職務分工，無須從事推廣田工作之相關證據，已不足採，且上開計畫暨預算書僅節錄一頁，亦無從判斷其真實性及年份，即使為真正，亦僅係預估性、概括性之計畫，實際執行情形仍應以業務月報表為準。而中華民國駐多米尼克共和國農技團86年8月至11月份全體團員業務月報表，計畫名稱為「農園藝作物示範推廣計劃」、計畫內容載明「⒈培育主要蔬果種苗供示範農場及推廣農戶栽培。⒉蔬果及經濟作物栽培觀察及示範。４協助多國農業多元化發展，輔導推廣戶田間栽培管理技術。」，顯見上訴人確實從事推廣田業務。況且上訴人製作之86年8月至11月其與楊政楠之工作成果對照表亦明確將推廣田列為比較項目，可見上訴人亦自承其有進行推廣田之工作，上訴人主張其僅負責示範而無推廣等語，並不實在。
㈡上訴人之示範田未有計劃性之標示且種植作物面積未達標準：
⒈上訴人從事之示範田業務，應以科學化之試驗示範，將生產過
程所需之整地、播種、移植、生育管理及各階段，有計劃之標示以達示範教育之目的，上訴人雖於海外會時期曾累積長年經驗，卻仍有部分栽種不佳及標示不明之瑕疵，無法達到示範田應提供解說範例以進行推廣工作之要求，有證人李栢浡於原法院90年12月6日言詞辯論期日證言及李栢浡考查時所攝照片為證。且依上訴人提出其與楊政楠86年8月至11月之工作成果對照表記載之種植作物面積，上訴人之表現亦不如楊政楠，茲說明如下：⑴86年8月份，上訴人種植面積為850平方公尺，楊政楠則為3100平方公尺。⑵86年9月份，上訴人種植面積為350平方公尺，楊政楠則為2660平方公尺。⑶86年10月份，上訴人種植面積為1200平方公尺，楊政楠則為5506平方公尺。⑷86年11月份，上訴人種植面積僅為500平方公尺，楊政楠則為0.93公頃，即9300平方公尺。可見兩人種植作物雖有不同，但種植面積差距懸殊，上訴人確實有工作不力之情形。
⒉上訴人主張胡隆振86年度8月工作業務月報表，其於86年8月培
育各類蔬果苗之數量較胡隆振為佳，伊自無工作不力之情事云云，惟乙○○於86年9月退休，胡隆振為新任團長，因農技團團長之工作繁重且複雜，其須傳承之職務內容、經驗及相關領導技能較一般公司職員當屬過之而無不及，因此團內提前進行實質交接工作，使胡隆振提前熟悉團長之工作內容任務，避免因新任團長不熟悉任務，而影響農技團之運作。從而，86年8月份時，胡隆振確實實質進行團長交接等相關工作，其工作性質與上訴人不同，不應作為評估上訴人表現之參考。
㈢不服從團長指揮：
⒈伊係為加強國際合作、增進對外關係，促進經濟發展及人類福
祉所設立，且農技團之派遣，更係為培訓友好開發中國家技術人力及提昇產業水準而提供技術協助及服務，且依中華民國政府與多米尼克政府間簽訂之農業技術合作協定，伊之農技團由中華民國政府所派遣，相關責任之承擔、往返之旅費、薪津，均由中華民國政府負責，農技團人員在當地享有豁免稅捐之外交特權，農技團人員係持公務護照出國，顯見渠等應係實質上之公務員。是如上訴人此類駐外技術人員，應認係代表我國執行農業援外專案之實際外交人員，其工作觀念、執行態度及成果均攸關國家利益及外交推展，除重視立約人是否具備提供技術服務之專業能力外，更重視立約人之人品、意願信賴關係及服從義務。且因伊所派遣之農技團，均係遠赴他國從事農業推廣業務，為強化管理採取團長制，由團長實施監督考核任務，且由系爭考核表工作狀況欄位中，將虛心接受上級指導列為配分最高分之項目，品德操守欄位中，亦列入「忠誠」一項，可見團員對團長之服從義務，係考核團員工作表現之重要事項。而依證人張暔昌於原法院90年12月6日言詞辯論期日證言：「我的瞭解是有人說他的說話很大聲，有時不禮貌」、「當時我們想瞭解他與團長之間的情形，團長說他暴躁，他只承認聲音比較大」、「我的瞭解是有人說他的壞話」等語，及上訴人於本院前審自承「本其長年派駐海外擔任農耕隊隊員、小隊長、分隊長及技師之完整資歷暨經驗，勇於向團長提供『建言』。」，可知上訴人有以其於海外會時期執行業務之舊作法，非議團長依新作法執行業務之情況，是以，系爭考核表所載上訴人不服從農技團長乙○○指揮監督屬實，上訴人有工作不力之情況。
㈣其他不符工作要求之行為：
依證人李栢浡、張暔昌於原法院90年12月6日言詞辯論期日證言，上訴人習慣獨立作業，與其他團員配合度不高，造成農技團人心渙散，情緒低落，張暔昌訪談六位團員，其中有二位對上訴人有負面評價，一位與上訴人不睦、另一位謂上訴人打混等語，實已嚴重影響農技團之向心力。且上訴人沿襲海外會時代之陋習，拿示範田作物作個人公關，一再違反伊規定。
系爭考核表係乙○○於86年9月18日，針對上訴人所作出之平
時考核，核屬伊派駐外技術團人員考核及獎懲要點第參點第三項規定之特別考核，並非年度考核。且系爭考核表注意事項記載：「．．．七十分至七十九分者是否解聘均應返國參加約談後再議。」，係因伊延用海外會考核表所致，伊並無返國約談之義務，況且上開「注意事項」返國約談之目的，無非為免考核失所客觀公平，本件既經團長先為考評，再經派員調查屬實，程序保障已足夠，上訴人遽以指摘系爭考核表不實，並無理由。
兩造契約之內涵，兼具實現外交任務，已如前述，所聘人員之
人品、操守、形象、服從度、專業能力，直接影響國家形象，為維護國家利益，當受聘人員有工作不力、違背規定或認為必要時，伊即得依聘用契約書第6條及志願書第6條規定，隨時終止契約。至於伊派駐外技術團人員考核及獎懲要點第5點第㈡項雖規定：「駐外人員有左列情事之一者，應視情節輕重分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分，如涉違法情事，則移送法辦：⒈工作不力，敷衍行事，怠忽職責者。⒉言行不檢，有損害技術團信譽者。⒊不服從下級指示，而致貽誤公務者。…⒑其他有違反本基金會規章及服務守則者。」，惟上開考核及獎懲要點，係伊單方面發佈之工作規則，法理上不可能取代兩造合意簽訂之聘用契約，僅有補充之效果。故伊以上訴人工作不力為由，依系爭聘用契約第6條及志願書第6條規定，解聘上訴人，並無不當。
縱認伊終止兩造間僱傭契約不合法，上訴人自87年1月1日起至
89年9月11日間未為伊工作，處於休假狀態，不得請求87年9月12日至89年9月11日離職時止之不休假獎金103,791元及美金1,777元4角。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提86年8
月至11月上訴人與楊政楠工作表現比較表、中華民國駐多米共和國農技團86年8月份業務月報表及人事月報表、86年9月至12月份業務月報表、中華民國駐多米尼克共和國農技團86年8月份至11月份全體團員業務月報表、被上訴人派駐外技術團人員之聘期、休假、請假及離職返國規定、被上訴人駐外技術團人員川雜費及薪津核發通知書、中華民國政府與多米尼克政府間農業技術合作協定、外交部86年8月13日外(86)經貿三字第8603020310號函為證。
理由
壹、程序方面被上訴人之法定代理人由 陳唐山 變更為丙○○，業提出外交部95年3月7日外經三字第09533000700號函、法人登記證為證（本院重勞上更㈠字卷16-17頁），經其具狀聲明承受訴訟，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面上訴人主張：伊自59年9月起，即受僱於被上訴人之前身海外
會任農技團農藝技師，海外會於86年7月1日與被上訴人正式合併，經被上訴人同意就地續派伊於多米尼克，每一聘用期間由二年延長為三年，僱傭契約應至89年9月11日止。惟被上訴人於86年12月2日以伊未達考核標準為由，非法解僱伊，僅給付伊薪資至86年12月31日止，而拒絕受領伊之勞務，而伊86年12月薪資為114,290元及美金2,035元，被上訴人自應給付自87年1月1日起至89年9月11日止之薪資3,699,190元、美金65,268元、不休假獎金103,791元、美金1,777元4角、及年終獎金152,384元、美金2,712元，合計3,955,367元及美金69,758元等情，爰依兩造間僱傭契約，求為命被上訴人如數給付並自如附表一、三及附表二備註欄所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決（上訴人於原審請求給付老年給付1,638,000元之本息、給付精神慰撫金500,000元及登報道歉部分業已敗訴確定，上訴人於本院審理中就不休假獎金減縮為103,791元、美金1,777元4角，及自如附表二備註欄所示利息起算日起之遲延利息）。
被上訴人則以：伊並無勞動基準法（下稱勞基法）之適用，且
本件經時任駐多米尼克農技團團長乙○○以上訴人無法接受工作上之指派，不服從上級指示及工作不力等情事，而於系爭考核表，考評為不及格，並經伊派員實際調查訪視，認其考評合理。因上訴人之行為，顯有危害伊之利益並影響我國派遣技術團至國外進行民間交流之目的及運作之重大事由，依系爭聘用契約第6條及志願書第6條規定，決議自86年12月31日起解聘上訴人，兩造間僱傭契約已合法終止，上訴人請求給付薪資、不休假獎金、年終獎金即屬無據等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠上訴人自59年9月起受聘於被上訴人之前身海外會，任農技團
技師，嗣海外會於86年7月1日與被上訴人正式合併，並經被上訴人以86年9月6日財國合發技電字第86801362號函，同意就地續聘上訴人於任滿後擔任駐多米尼克農技團農藝技師，聘期3年，至89年9月11日期滿（被上訴人86年9月6日財國合發技電字第86801362號函，原法院卷㈠15頁）。
㈡被上訴人於86年12月2日，以財國合發技電字第86302245號函
，通知上訴人因未達考核標準，自86年12月31日解職（被上訴人86年12月2日財國合發技電字第86302245號函，原法院卷㈠19頁）。
㈢上訴人86年12月薪資為114,290元及美金2,035元，若被上訴人
終止契約為不合法，上訴人自87年1月1日起至89年9月11日契約屆滿止，應領薪資計為3,699,190元及美金65,268元，年終獎金計為152,384元及美金2,712元（兩造不爭，本院重勞上更㈠卷187頁）。
㈣若被上訴人終止契約為不合法，上訴人於89年9月12日（即契
約屆滿翌日離職時）可領取之29日不休假獎金計為103,791元及美金1,777元4角（兩造不爭，本院重勞上更㈠卷225頁背面）。
本件爭點及本院判斷㈠被上訴人於86年12月2日通知終止兩造僱傭契約是否合法？
按民法第489條第1項規定，當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。所謂「重大事由」，係屬不確定之法律概念，應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之，即其事由是否達已喪失勞務目的之信賴，使僱傭關係繼續，對當事人之一方，已屬不可期待，而有害於當事人之利益，並顯失公平之情形。查，⒈上訴人原受聘於海外會，嗣海外會與被上訴人合併後，由被上
訴人以86年9月6日財國合發技電字第86801362號函，續聘上訴人於任滿後擔任駐多米尼克農技團農藝技師，聘期三年，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈠），是兩造間乃成立定期僱傭契約。而被上訴人係以「續派」方式向上訴人為要約，未提出其他書面僱傭契約內容與上訴人重新協議締約，亦為兩造所不爭，是被上訴人主張兩造係以續派前上訴人與海外會之原聘用契約內容，作為兩造間新成立僱傭契約之內容及依據等語，尚非全然無據。又被上訴人固於87年7月1日至87年12月31日止經指定適用於勞基法，惟自88年1月1日起並不適用於勞基法，有行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年12月31日台87勞動一字第059604號公告（見原法院卷㈡388頁）可佐，是被上訴人於86年12月2日以電文通知上訴人於同年月31日解僱時，因其尚未經勞委會指定適用於勞基法，故兩造間之權利義務關係，自應視兩造僱傭契約之內容而定之，而被上訴人是否合法終止兩造間之僱傭契約，亦應視其終止是否符合民法關於僱傭契約之規定。
⒉海外會制式聘用契約書第6條雖規定：「乙方（指受僱人）在
聘用期間應接受甲方（即海外會）工作上之指派調遣，並遵守甲方之一切規定，如因工作不力或違背有關規定，甲方得隨時予以解聘；乙方如因專業知識或語文能力不足，致無法完成指派之工作時，甲方得於1個月前以書面通知乙方終止契約。」（見原法院卷㈠104頁），上訴人曾簽署之志願書，其志願書第1條、第2條、第6條、第10條亦分別規定：「立志願書人願遵守貴會命令，並服從上級之指揮監督。」、「立志願書人在駐在國服務期間，應忠於職守，勤奮工作，恪遵紀律、維護團體榮譽。如有違反國策及國家利益之行為，願受國家法律處分。」、「立志願書人在規定服務期限中，貴會認為必要時，可隨時解除任務返國或調往他國服務。」、「立志願書人如有違反本志願書第1條及第2條所承諾之事項，因而奉命返國者，願賠償回程旅費，並由保證人負連帶賠償責任。」（見原法院卷㈠213、214頁），惟被上訴人於86年間訂頒「財團法人國際合作發展基金會派駐外技術團人員考核及獎懲要點」（下稱國合會駐外人員獎懲要點），其第5點第㈡項規定：「駐外人員有左列情事之一者，應視情節輕重分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分，如涉違法情事，則移送法辦：⒈工作不力，敷衍行事，怠忽職責者。⒉言行不檢，有損害技術團信譽者。⒊不服從下級指示，而致貽誤公務者。…⒑其他有違反本基金會規章及服務守則者。」（見原法院卷㈠第293、294頁），乃被上訴人落實對受僱人員之監督要求而制訂之考核機制。被上訴人於86年間訂定上揭國合會駐外人員獎懲要點，以使考核及獎懲合理化、制度化，亦兼有保障聘僱人員之權益，被上訴人自應加以遵循。又海外會早於74年間即訂有「海外技術合作委員會駐外技術人員考核及獎懲辦法」，其中第5點第㈢項規定：「駐外人員如有．．．不聽指揮、怠忽職守．
．．等情事者，應由該團列明事實．．．報請本會懲處。．．．情節較輕微者申誡一次，並停止晉薪一次。情節嚴重，影響團隊榮譽者，應即調返」，被上訴人承接海外會業務後，復訂定上開國合會駐外人員獎懲要點，而獎懲要點第5點第㈡項，除將聘用契約書第6條所稱「工作不力或違背有關規定」，明文規定為10款具體之事由外，並將「得隨時予以解聘」規定，修正為「應視其情節輕重，分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分」。是以，基於保障僱傭人員權益，應認海外會聘用契約書第6條及志願書第6條有關終止契約之規定，已為國合會駐外人員獎懲要點第5點第㈡項規定所取代。因此，上訴人主張被上訴人不得逕依聘用契約書第6條規定及志願書第6條規定解僱伊等語，要非全不可取。
⒊被上訴人以：上訴人有工作不力等終止事由，業經時任駐多米
尼克農技團團長乙○○，於系爭考核表總評評語內稱上訴人：「對推廣農戶木瓜合作農場及專科學校輔導，平時無責任感，敷衍塞責，亦不虛心接受上級指導，性情表現暴躁，不肯與他人配合合作，不願接受團長勸導，反而出言不遜，辱罵團長」等語（見原法院卷㈠217頁），伊為查證此情，曾派遣伊副祕書長李栢浡及人事主管張暔昌至多米尼克實地考察，再經伊人事管理委員會86年度第3次會議於第12項決議「㈠甲○○本任期續派至本（86）年12月31日後解職。（團長考評為不及格：
經本會李副處長及張副處長赴多米尼克調查肯定評估合理）」為據（會議紀錄，見原法院卷㈠39-41頁）。上訴人否認系爭考核表為真正，並主張其上僅有乙○○之印文而無如海外會時代之86年6月3日之考核表上，由乙○○親自簽名，顯非馬團長所出具云云，並未能舉證證明，容屬其個人臆測之詞，固非足採。惟被上訴人制訂之駐外人員獎懲要點第五點第㈡項既已規定，駐外人員有該項所列各種情形時，應視情節輕重分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分，如上述，乃寓有用比例原則衡量以符合懲戒相當性之含意。故本件所須審究者乃上述終止事由是否符合上開獎懲要點所定情節重大之解聘事由？茲分敘如下：
①訴外人乙○○乃原多米尼克農技團長，於86年9月18日系爭考
核表總評評語固記載：上訴人「對推廣農戶木瓜合作農場及專科學校輔導，平時無責任感，敷衍塞責，亦不虛心接受上級指導，性情表現暴躁，不肯與他人配合合作，不願接受團長勸導，反而出言不遜，辱罵團長」等語，然未載明具體事實，且與其三個月前即於86年6月3日所為上訴人任滿考核表所載上訴人「工作認真、經驗豐富、成果顯著」等語（見本院重勞上字卷㈡第119頁），顯然互為歧異，雖證人張暔昌於原審證稱：上訴人所以能通過86年6月3日之考核而得續聘，乃因單位不同，方法不同等語（見原法院卷㈠266頁），然實際考核者同為乙○○，所載評語亦係考核者之主觀感受，與被上訴人或海外會時期之考核重點是否不同無涉。況被上訴人並未舉證證明於任滿考核表後上訴人有何重大事由發生，為何乙○○在任滿考核表與系爭考核表於短短三個月內會有上述兩歧之評語，是系爭考核表是否能客觀反映上訴人之工作表現，即非無疑，自尚難依系爭考核表而遽認上訴人有工作不力之重大事由。
②雖被上訴人指派前往當地訪查之證人李栢浡於原法院證稱：其
主要是作業務上之考評，以比較之方式，上訴人就示範田部分之說明解釋較不清楚，推廣情形較不理想等語（見原法院卷㈠262-266頁），及證人張暔昌於原法院證稱：伊之瞭解是有人說上訴人說話很大聲，有時不禮貌，是否有辱罵不得而知，責任感部分伊亦進行瞭解，上訴人在業務推廣上比較不力，其觀念是僅要把示範田做好即已足、而因被上訴人加重團長之責任，其權責比海外會時期還大，與團長不能相處，會影響團務，當時伊訪談結果是該團人心渙散，情緒低落，當時伊訪談六位團員，其中有二位對上訴人有負面評價，一位與他不睦，另一位謂上訴人打混等語（見原法院卷㈠267-269頁），然審視李栢浡及張暔昌所為前開證述內容，就上訴人推廣工作不力，未見有具體描述之事證，而就影響團務推展，訪談對象、內容為何，亦未提出任何訪談紀錄，均流於籠統空泛，難認有具體之重大事由。
③依被上訴人所提出多米尼克農技團86年8月至11月份業務月報
表所載（見本院重勞上更㈠卷84-108頁），上訴人與楊政楠之種植作物面積為：⑴86年8月份，上訴人種植面積為850平方公尺，楊政楠則為3100平方公尺，⑵86年9月份，上訴人種植面積為350平方公尺，楊政楠則為2660平方公尺，⑶86年10月份，上訴人種植面積為1200平方公尺，楊政楠則為5506平方公尺，⑷86年11月份，上訴人種植面積為500平方公尺，楊政楠為9300平方公尺，上訴人之種植面積均少於楊政楠，及依證人張暔昌於原法院證稱：「責任感部分我們也有進行瞭解，他（即上訴人）在業務推廣上比較不力，他的觀念是只要把示範田做好就夠了」等語（見原法院卷㈠267頁），惟上訴人所執行計劃之工作地點乃在團部示範農場、國家監獄農場等，有上揭業務月報表可參，可知上訴人乃以示範田工作為主。縱上訴人兼有推廣業務，因此項業務並非其主要工作內容，是被上訴人徒以上開業務月報表及證人李栢浡、張暔昌之證言，指摘上訴人推廣田績效不佳且劣於訴外人楊政楠，係工作不力云云，尚非可採。況依新任團長胡隆振陳報之86年9月份之業務月報表所載工作執行進度及數量，亦肯認上訴人工作能力及表現，且未於上訴人業務月報表中業務問題及改進策略、重要記事欄位加註記載，顯見上訴人9月在示範田上並無栽種不佳之情事。縱認上訴人86年9月在栽種情形不佳，然依訴外人簡文松於上訴人離職後接任其職務者之87年6月、8月及9月份業務月報表，栽種情形與上訴人相若，可認上訴人示範田栽種不佳，亦係土壤、微生物、氣候、蟲害等栽種環境所致，尚難認全可歸責於上訴人。
④又系爭考核表固記載上訴人不服從團長乙○○指揮，然係乙○
○主觀片面之評語，如上述。且依證人張暔昌於原法院證稱：「當時我們想暸解他（即上訴人）與團長之間的情形，團長說他暴躁，他只承認聲音比較大，他表示對團長不滿，他認團長夫人會干預團務，他有提到個別情事，團長對他增加僱工及經費有很多限制，另外抱怨團長要他抱病工作」、「我的瞭解是有人說他很大聲，有時不禮貌，是否有辱罵就不得而知。」等語（見原法院卷㈠267頁），亦僅足認上訴人係不滿團長乙○○限制其經費及要其抱病工作，並對團長夫人干預團務表示不當，並無證據足資證明上訴人有出言不遜、辱罵團長之不服從指揮之重大情事。
⑤被上訴人人事管理委員會第三次會議雖以上訴人經「團長考評
為不及格：經本會李副處長及張副處長赴多米尼克調查肯定評估合理」為由，而決議上訴人任期續派至86年12月31日後解職，然該項決議所依憑者乃系爭考核表及證人 李柏浡 、張暔昌查證後之口頭報告，而上述證據及證言均不足認上訴人有國合會獎懲要點第5點第㈡項所列終止契約之重大事由，已如前述，且於續聘之電文86年9月6日到達上訴人，上訴人新的定期僱傭契約係自86年9月11日起聘僱三年，欲終止此一僱傭契約，自應以此一僱傭存續期間內發生之事由為據，而乙○○所為之考核乃前一任期之考核，為被上訴人內部是否續聘之參考，被上訴人援引為新任期之終止僱傭關係依據，亦有未合。被上訴人並未舉證證明上訴人於新的定期僱傭契約存續期間內有何重大事由發生，應予終止，遽以上訴人之考核未達標準，終止兩造僱傭契約，尚非合法。
㈡上訴人得請求被上訴人給付之薪資、不休假獎金及年終獎金數
額各為何？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬，民法第487條前段定有明文。查，被上訴人於86年12月2日通知上訴人至86年12月31日後解職，既為不合法，則兩造間僱傭契約關係於87年1月1日至89年9月11日止自仍存續，然被上訴人已於上開通知電文要求上訴人自行墊購返國單程機票，顯已拒絕上訴人繼續提供勞務。是以，上訴人依民法第487條規定，及請求上訴人給付87年1月1日至89年9月11日止之薪資計為3,699,190元及美金65,268元，年終獎金計為152,384元及美金2,712元（如上述兩造不爭事實㈢），為有理由。
⒉又依被上訴人制訂之派駐外技術團人員之聘期、休假、請假及
離職返國規定第2條第1款：「駐外人員工作每滿一個月得休假
一．五工作日，工作每滿十二個月可累計休假十八日。休假一得保留使用。但每會計年度終了未休完之休假日數最高可保留三十六日，‥‥。」、同條第6款：「駐外人員於離職時，其累計未休假日數得照支國外薪金及艱苦加給，但最高累計日數以三十六日為限，超過上述日數部分，不予核給。」，可知上訴人於僱傭契約存續中即享有每年18日之休假權利，此為上訴人依兩造契約享有之權利，自不因被上訴人非法終止而被剝奪，故被上訴人抗辯上訴人未為伊工作，處於休假狀態，不得請求不休假獎金云云，要非足採。因此，上訴人請求被上訴人於89年9月12日（即兩造契約屆滿翌日離職時）可領取之29日不休假獎金計為103,791元及美金1,777元4角（如上述兩造不爭事實㈣），亦屬有據。
⒊以上，上訴人得請求被上訴人給付之金額計為3,955,367元及美金69,757元4角。
綜上，上訴人主張被上訴人非法終止兩造間僱傭契約，尚非全
然無據。被上訴人抗辯上訴人有工作不力等重大終止事由，尚非可採。因此，上訴人依兩造間僱傭契約，於請求被上訴人給付上訴人薪資、不休假獎金、年終獎金共計3,955,367元及美金69,757元4角，及自如附表一至三所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由。逾上開範圍請求部分（即所請求總額多出6角部分及不休假獎金之利息請求自87年1月13日起算部分），為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審所為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人雖為一部勝訴、一部敗訴，然本院酌量其遭被上訴人非法解僱，且受敗訴部分亦僅為其請求不休假獎金之一部等情，爰命上訴人負擔第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）。
兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年7月31日
勞工法庭
審判長法官黃熙嫣
法官呂太郎法官楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月7日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。