裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第215號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第215號
上訴人德利森科技股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人 鄭勵堅 律師複代理人 李佳玲 律師
丙○○被上訴人甲○○
辛○○共同訴訟代理人羅秉成律師複代理人 曾能煜 律師
魏順華 律師 黃振洋 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月1日臺灣新竹地方法院93年度重訴字第112號第一審判決提起上訴，經本院於96年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人第二項之訴及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○、辛○○應分別給付上訴人新台幣柒拾萬元、伍拾萬元，及均自民國93年10月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人辛○○前為上訴人公司業務副理，自民國（下同）92年9月1日任職，於93年2月29日離職。又被上訴人甲○○前為上訴人公司業務部經理，自92年3月1日任職，於93年3月10日離職，任職之初，被上訴人2人皆與上訴人公司簽訂員工忠誠合約（下稱忠誠合約），離職時皆有簽訂離職證明書，並表明「遵守員工保密合約」之條款。而被上訴人甲○○及辛○○在任職期間之92年平均月薪均為89,266元。
（二）上訴人公司為培養員工之本職學能，乃與美商BROOKSPRIAUTOMATIONINC（下稱布魯克斯公司)簽約，派遣含被上訴人等在內6名員工至布魯克斯公司受訓，因布魯克斯公司為半導體自動化設備之大廠，必須至布魯克斯公司受訓，布魯克斯公司始會將該公司生產之自動化公司受訓，計花費新臺幣(下同)262萬8793元，平均1人之費用為43萬8132元(小數點以下四捨五入)，受訓完成後，被上訴人等皆有取得布魯克斯公司之結業證書，且結訓時，布魯克斯公司會交付2份光碟軟體及10本使用手冊（下稱系爭軟體、手冊）及證書，授權上訴人公司之員工可以使用該份軟體用以維修布魯克斯公司所賣出之自動化設備，該份軟體屬於上訴人公司所有無疑。又被上訴人甲○○有填寫上訴人公司之國內訓練參加申請單，被上訴人辛○○因直至92年9月1日始到職，故其未簽，惟其亦有取得結業證書及系爭軟體手冊。
（三）訴外人那達科技有限公司(下稱那達公司)係於93年3月4日經政府主管機關核准成立，惟應於93年3月4日之前早已籌備。而被上訴人辛○○為那達公司之股東，另股東 張玉梅 為被上訴人甲○○之配偶，被上訴人甲○○擔任業務經理，該公司於網站介紹服務項目包括布魯克斯公司所賣出之自動化設備之維修，並表示主要客戶為臺積電、旺宏、南亞等半導體大廠，由於該大廠原為上訴人公司之客戶，那達公司維修時，須使用布魯克斯公司授權之軟體，惟那達公司並未派遣員工至布魯克斯公司受訓，應係使用上訴人公司之軟體無疑。
（四）被上訴人之違約行為如下：
１、被上訴人將屬於上訴人公司所有，而為被上訴人持有之布魯克斯公司授權之軟體，於離職時未交還上訴人公司，並疑私擅持往那達公司使用，前揭軟體屬上訴人公司所有，並獲布魯克斯公司合法授權之智慧財產權，被上訴人離職後應將之交還，不得使用，詎被上訴人並未交還。
２、被上訴人或以自己之名義，或以配偶之名義，與他人合組那達公司，並經營與上訴人公司經營相同或類似業務。
３、被上訴人自離職2年內，私擅使用上訴人公司所有之機密資料即布魯克斯公司之軟體，並占領部分屬上訴人公司所有之客戶，如臺積電、南亞、旺宏等半導體大廠之布魯克斯ROBOT(下稱機械手臂)維修之業務，此損害上訴人公司。
（五）上訴人公司請求被上訴人給付損害賠償金額如下：被上訴人甲○○任職上訴人公司之平均月薪為8萬9266元，年薪則為107萬1192元；被上訴人辛○○任職上訴人之平均月薪為8萬9266元，然其未任滿一年，故以平均月薪6萬5350元計算，年薪為78萬4200元，而依員工忠誠合約第6條規定，上訴人公司得請求被上訴人賠償其最近年薪總額之2倍作為懲罰性違約金。
（六）對於被上訴人答辯所為之陳述：
１、被上訴人辛○○於92年3月間至布魯克斯公司受訓時，雖非上訴人公司員工，但與上訴人公司負責人庚○○商談，口頭承諾約定，其因任職於易利修科技公司之總經理，短期內雖然無法立即至上訴人公司上班，於易利修科技公司運作正常，即可至上訴人公司上班，後因與另一位主要股東不和離職後，旋即於92年9月初至上訴人公司上班，並簽有員工保密合約及人事資料與薪資發放等資料可資證明。
２、被上訴人甲○○已承認於92年3月受訓取得軟體，可作為上訴人公司進行其主張之事實(如維修)。詎被上訴人甲○○並未將該軟體手冊交還給上訴人公司，此可從離職清單證明之。
３、按維修機械手臂，若無使用受訓取得軟體以供檢測、上傳下載參數至CONTROLLER(控制器)進行偵測功能，是無法順利維修機械手臂。被上訴人提及之WINDOWS系統中之附屬程式HYPERTERMINAL，為被上訴人等受訓時，講師提及課程內容之一，其功能受限於只能使用布魯克斯公司專屬動作指令，進而操作控制器使得機械手臂進行動作。反之，若無受訓，則不知布魯克斯公司的專屬指令，及如何搭配軟體，進行操作機械手臂維修，布魯克斯公司專屬動作指令記載於受訓取得訓練手冊。課程當中，講師提及布魯克斯公司自行研發的軟體EQT32，以人性化設計及功能齊全著名，搭配布魯克斯公司專屬指令，維修機械手臂可達到事半功倍之效果。
４、又布魯克斯公司之機械手臂分為二種，一種為大氣機械手臂(PRI)，一種為真空機械手臂(即BROOKSROBOT)，真空機械手臂原廠不附軟體，係透過授權方式，由獲授權公司派員受訓，才可獲授權修理，此部份實務上諸如臺積電等公司不可能提供軟體給被上訴人使用。另一種大氣機械手臂(PRI)，該型機械手臂於購買新品時會附有操作此軟體EQT32，而購買中古機械手臂，此時一般皆不會附軟體、手冊，所以布魯克斯公司授權上訴人使用軟體維修，雖布魯克斯公司所出售之機械手臂自動化設備，其維修方法並非以使用系爭軟體、手冊為限，惟實務操作上係不可能發生，因尚須配合布魯克斯公司之操作指令，在布魯克斯公司所提供之訓練手冊中即附有指令，此之所以要派員工受訓之原因。且布魯克斯公司對上訴人公司執行業務有重大影響，蓋若無布魯克斯公司之授權，無法使用系爭軟體，亦無法取得零件來源，而訓練課程之內容包括介紹機械手臂之功能、結構、如何維修．．．等等，包括指令，若未受訓練，根本不可能從事布魯克斯公司產品之維修。
５、被上訴人等受訓時所取得之系爭軟體、手冊，絕對屬於上訴人公司之資產，除係由上訴人公司花費外，另結業證書記載上訴人公司之名稱，且上訴人有與布魯克斯公司簽訂軟體使用授權合約，而被上訴人或其成立之那達公司並無，故系爭軟體、手冊當然屬上訴人公司所有無疑。
６、上訴人公司否認被上訴人甲○○有將系爭軟體、手冊交還上訴人公司，此可從離職手續一覽表可知，又依國內訓練參加申請書備註欄第5點規定，「因故中斷」、「離職」或「未取得結業證書」者，離職為條件之一，被上訴人所辯並不足採。又系爭忠誠合約書第2條第1項第1款之規定，並未牴觸憲法、公序良俗等相關規定，被上訴人之主張並無依據，更何況本件非屬典型競業禁止之類型。
７、綜上，足見被上訴人所辯並不足採。本件被上訴人所經營之那達公司基本上係上訴人公司之競爭者，其運用上訴人公司付費所取得之授權，未經合法授權，抄襲上訴人公司之相關資料，以低價搶奪上訴人公司之客戶，違反系爭忠誠合約甚為顯然。
（七）上訴人公司起訴聲明：（一）被上訴人甲○○應給付上訴人公司325萬4110元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被上訴人辛○○應給付上訴人公司222萬1900元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人公司願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）忠誠合約第2條第1項第1款約定違反民法第72條公序良俗條款，應屬無效，按該項約定片面以定型化契約，將競業禁止之範圍擴大至限制員工之「投資」行為，以及擴大至上訴人之「關係企業」，係上訴人公司濫用資方之經濟優勢，迫使弱勢勞工不得不接受此不公平條款，其侵害勞工之投資自由，並使勞工受有工作外不必要之自由限制，應屬無效。
（二）縱該項約定有效，被上訴人等無違該項約定之故意或事實：
１、查那達公司固於93年2月27日訂立章程，但實際上開始運作及從事維修業務，已是同年5、6月以後之事，而被上訴人實際上至那達公司任職，則均在離職之後，故無違反上開約定之事。
２、上訴人公司起訴主張布魯克斯公司於被上訴人結訓時會交付系爭軟體、手冊一份，須使用該份軟體用以維修布魯克斯公司所賣出之自動化設備云云，惟上訴人公司所舉傳之證人己○○證稱並非經過受訓即當然取得維修授權。
（三）上訴人公司所指系爭軟體、手冊並非上訴人公司之機密資訊：
１、姑不論上訴人公司並未具體舉證被上訴人有提供或使那達公司使用系爭軟體，依證人己○○之證言即可證明系爭軟體、手冊並非上訴人公司之機密資訊，上訴人公司所言不足採信。
２、上訴人公司所指軟體程式或技術手冊中之專屬指令，布魯克斯公司均非唯一來源，微論被上訴人並無上訴人所指之洩密行為，且縱那達公司有受廠商委託維修之需要，則因設備或終端廠商多半已有原廠之技術手冊及專屬指令，若有相當機械手臂之專業知識之人，即能透過上開資訊進行維修。況且，上訴人公司亦自承透過WINDOW系統中之附屬程式HyperTerminal配合專屬指令亦能進行維修，堪認上開軟體程式或專屬指令係上訴人公司或其員工以外之人所得知悉，而被上訴人並非因職務關係取得上開專業知識。
(四)被上訴人聲明：上訴駁回，倘受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。除引用原審陳述外，並於本院補稱略以：
1、系爭軟體、手冊係布魯克斯公司為方便學員進修而發給之教材，應屬被上訴人所有。而上訴人公司既未曾要求被上訴人返還，被上訴人辛○○或係認系爭軟體、手冊為自己所有，或認無交回必要，或因遺忘而未交回，實無侵占故意；至被上訴人甲○○取得系爭軟體後，均置於上訴人公司內，並無侵占。
2、被上訴人投資那達公司係經上訴人公司同意，上訴人公司甚且與那達公司有商業上交易，足見被上訴人之投資並無違反系爭忠誠合約。
3、系爭忠誠合約為定型化契約，故就合約內「投資」、「經營」之文義，應為有利於員工之解釋，則被上訴人是否為投資行為，自應以那達公司經設立核准登記成立日即93年3月4日為據。
4、上訴人公司依系爭忠誠合約第6條約定請求最近年薪總額2倍計付懲罰性違約金，應以被上訴人離職起回溯一年所領取之薪水總額計算，且計算結果，上訴人公司請求之懲罰性違約金顯屬過高，應予酌減。
三、本件經原審判決上訴人公司之訴及其假執行之聲請均駁回，訴訟費用由上訴人公司負擔（上訴人公司請求丁○○應給付部分，業經上訴人公司撤回上訴，本院卷一第269頁）。上訴人公司不服提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人甲○○應給付上訴人公司214萬2384元（107萬1192元×2），及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利。（三）被上訴人辛○○應給付上訴人公司156萬8400元（78萬4200元×2），及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。（四）訴訟費用由被上訴人負擔。（五）上訴人公司願供擔保，請准予宣告假執行。（按上訴人公司於原審係請求被上訴人甲○○應給付上訴人325萬4110元，被上訴人辛○○應給付上訴人公司222萬1900元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人公司就原審其餘敗訴部分，未再上訴，該部分已告確定）。
四、兩造不爭執之事項：（見本院卷二第193、194、276、277頁，卷三第129頁反面）
（一）被上訴人甲○○於92年3月1日到上訴人公司任職，擔任技術部經理，辛○○於92年9月1日到上訴人公司任職，擔任業務部副理，有2人簽立之忠誠合約書可稽（見原審卷一第15-19、43-47頁）。
（二）被上訴人甲○○、辛○○二人均於92年3月5日至92年4月2日曾至有布魯克斯司受訓，受訓費用各均係43萬8132元；被上訴人甲○○於93年3月10日離職，被上訴人辛○○於93年2月29日離職；又被上訴人辛○○係在92年9月1日至上訴人公司任職前之92年3月5日至布魯克斯公司受訓，有2人離職證明書、布魯克斯公司結業證書、國內訓練參加申請單、布魯克斯公司統一發票為憑（見原審卷一第20、24-28、48、54頁）。
（三）被上訴人甲○○之妻張玉梅及被上訴人辛○○在那達公司各投資150萬元，被上訴人甲○○擔任那達公司業務經理，被上訴人辛○○擔任業務副理，有那達公司設立登記表、名片可稽（見原審卷第50-53頁）。
（四）被上訴人甲○○否認沒有歸還赴布魯克斯公司受訓取得之證書、系爭軟體、手冊；被上訴人辛○○承認因至上訴人公司任職前去受訓，因92年3月間去受訓，92年9月才到上訴人公司任職，迄93年3月離職後即同年9月間，上訴人公司始請求返還，故沒有歸還。
（五）那達公司設立登記日為93年3月4日，公司章程訂立日為93年2月27日，有經濟部中部辦公室93年12月6日經(93)中辦三字第09330956710號函暨那達公司設立（無變更）登記資料為證（見原審卷一第121-130頁）。
（六）上訴人公司在合約第4條第1項第4款只主張被上訴人有侵占行為，不再論竊取行為。
（七）兩造就上訴人公司提出有關年終獎金、月薪、中秋及端午獎金屬被上訴人薪資之一部，且被上訴人甲○○之最近年薪總額為107萬1192元，被上訴人辛○○之最近年薪總額為78萬4200元不再爭執。
（八）上訴人公司於原審提出之原證八號授權合約書，主張維修須經布魯克斯公司授權部分，於本院中不再爭執。
（九）系爭維修機械手臂項目為那達公司與上訴人公司營業項目類似部分，另那達公司之客戶與上訴人公司之客戶有部分重疊。
前開事實，除有前揭卷證附卷可稽外，復為兩造所不爭，堪信為真實。
五、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷一第193、194頁，卷二第89、236頁反面、237頁）
（一）被上訴人甲○○、辛○○有無違反忠誠合約第4條第1項第4款侵占之行為？
1、系爭軟體、手冊是否為前開合約所言之機密資訊？如無經受訓取得系爭軟體、手冊是否即無法維修布魯克斯公司之機械手臂?
2、系爭軟體、手冊是否為前開合約內容保護之客體？
3、上訴人公司有無盡到保護系爭軟體、手冊之保護措施？
4、被上訴人究有侵占前開客體而違反合約之行為？
（二）被上訴人甲○○、辛○○有無違反忠誠合約第2條第1項第1款於任職期間投資經營相同或類似之企業規定？
1、前開約定是否違反公序良俗而無效？
2、被上訴人經營那達公司是否經上訴人公司同意？
3、被上訴人甲○○於93年3月10日離職、被上訴人辛○○於93年2月29日離職，依忠誠合約第2條第1項第1款之投資行為起算點，究係自公司設立登記日（即93年3月4日）或是公司章程訂立日（即93年2月27日）之時起算？
（三）上訴人公司依合約第6條約定請求依最近年薪總額兩倍計付懲罰性違約金之金額是否合理？上訴人公司得請求之懲罰性違約金金額究係若干？
六、本院判斷分述如下：
（一）被上訴人甲○○、辛○○尚無違反忠誠合約第4條第1項第4款侵占之行為。
1、系爭軟體、手冊尚難認係前開合約所言之機密資訊，且即或未經受訓，亦可取得系爭軟體、手冊，維修布魯克斯公司之機械手臂。
(1)查兩造所訂前開忠誠合約內其中第1條第3款之規定：「機密資訊：本合約稱『機密資訊』者，係指甲方於受聘期間創作、開發、收集或因職務關係取得或知悉乙方及其員工以外人員所不知悉或經乙方標示『機密』『限閱』或其他同義字之一切商業上、技術上或生產上之秘密，但不包括已公開或一般公眾所知悉之資訊」。惟系爭軟體、手冊是否屬合約內容所載之機密資訊？兩造各執一詞，上訴人公司主張被上訴人等前往布魯克斯公司受訓，並於結訓時取得布魯克斯公司所賣出自動化機械手臂維修使用的軟體，該軟體自屬於上訴人公司機密資訊云云，為被上訴人等所否認，經查有關如何維修布魯克斯機械手臂乙節，證人己○○（布魯克斯公司前經理）到庭結證：「(問：布魯克斯公司銷售給客戶的機械手臂是否附有技術手冊ＣＤ及操作的軟體程式？)答：有附技術手冊，ＣＤ及軟體程式不一定會附。一般的終端用戶會有技術手冊，但是如果設備廠商的話會有ＣＤ，但如果是原告我們會附給他軟體程式及ＣＤ。」、「(問：台積電、聯電買你們公司的設備，你們是否有附給他們ＣＤ及軟體程式？)答：沒有。」、「(問：如果是你們的設備廠商轉售你們的機械手臂，是否會將你們的ＣＤ及軟體程式隨同轉售？)答：有可能。」、「(問：所以要取得布魯克斯公司的ＣＤ及軟體程式，你們公司不是唯一的來源？)答：是。」、「(問：在國內受訓取得的軟體程式與給設備廠商的軟體設備是否相同？)答：受訓取得的程式版本比較新，且會有輔助的程式。」、「(問：附給客戶操作手冊與ＣＤ的功能是否含有維修的功能？)答：有維修的功能，但是不完全，要經過受訓。」等語(見原審卷二第8至10頁，另本院卷二第128-137頁），核與證人戊○○（布魯克斯公司教授課程之教師）證稱：「手冊也可以賣錢的，這些東西手冊可以單獨賣，本件的價值需要問國外公司。買機器我們會隨機附上手冊，其他只要他們有來受訓我們也會給，這些資料都是一樣的，不是一定要受訓才可以取得。光碟、使用手冊都是隨機會有。」（見本院卷二第12頁）等語情節相符，按系爭機械手臂乃布魯克斯公司之產品，如何得進行維修系爭機械手臂，自以代表布魯克斯公司之前開證人所言為是，抑且參諸一般交易常情，布魯克斯公司出售機械手臂予客戶時，既會提供客戶詳細操作機械手臂之方法及使用說明之文件，諸如依指令操作、維修、狀況排除自動化機械手臂之方法，則上訴人公司逕言被上訴人因受訓取得系爭軟體、手冊係其公司機密資訊，即乏所據。抑且上訴人公司亦曾自承透過WINDOWS系統中之附屬應用程式Hyper
Terminal，配合專屬指令亦得進行維修布魯克斯公司所生產之自動化機械手臂等語（見原審卷一第135、136頁），則被上訴人主張其等參考客戶所有布魯克斯公司賣出設備時附具之操作手冊中之專屬指令，配合上開WINDOWS系統中之附屬應用程式，即得維修布魯克斯公司所出售之自動化機械設備，尚非妄言。系爭軟體、手冊並非上訴人公司所主張之機密資訊，堪予認定。
(2)按就營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或營業之資訊，而符合下列要件者：⑴非一般涉及該類資訊之人所知者。⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。⑶所有人已採取合理之保密措施者，營業秘密法第2條有明文可參。是如主張應受營業秘密法之保護者，原應先對其營業上之資訊，採取合理之保密措施，始得主張該項權利，不待贅言。職是本件上訴人公司主張被上訴人前往布魯克斯公司受訓後，所取得維修自動化機械手臂之軟體，係屬於上訴人公司所有之機密資訊，衡之常情，其應無不要求當時並非任職於上訴人公司之被上訴人辛○○於取得上開軟體時，立即交付予上訴人公司保管，俾免被上訴人辛○○嗣如離開上訴人公司時，仍持有、使用上開維修軟體，損及上訴人公司可使用該軟體為客戶維修獲取營業上之利益。惟上訴人公司非但於被上訴人辛○○受完訓到職後，要求辛○○交還系爭軟體、手冊，即於被上訴人辛○○離職時，亦未要求其交還系爭軟體、手冊，係俟其離職約半年後即93年9月才為前項請求，實難認上訴人公司平時即認系爭軟體、手冊為機密資訊，並已盡合理之保護措施。
(3)且觀諸上訴人公司於原審時曾主張系爭軟體、手冊為機密資訊，被上訴人等涉違反合約第2條第4項之規定云云，惟嗣經原審判決認上訴人公司該部分主張無可採信（參原判決18、19頁(二)部分），上訴人公司於上訴本院後即不再依前開合約條項而為主張，益證系爭軟體、手冊非屬合約第2條第4項保護之機密資訊，且並非須經受訓始得取得系爭軟體、手冊及維修布魯克斯公司之機械手臂，至堪認定。
2、系爭軟體、手冊應係忠誠合約內容保護之客體：
(1)上訴人公司主張被上訴人離職時未交還在布魯克斯公司受訓取得之結業證書、受訓取得之系爭軟體、手冊等資料，違反員工忠誠合約第4條第1款第4目：「為提昇經營績效防止各種弊端，甲方應秉持廉潔守則並避免下列情事之發生，以免有損公司形象及利益：侵占或竊取乙方之器材、財物或因職務關係保管之任何資料、文件財產等。」之規定。然被上訴人甲○○否認沒有歸還赴布魯克斯公司受訓取得之結業證書、系爭軟體及手冊；被上訴人辛○○承認至上訴人公司任職前去受訓，因92年3月間去受訓，92年9月才到上訴人公司任職，迄伊離職後即同年9月間，上訴人始請求返還，故沒有歸還等語。
(2)按系爭軟體、手冊乃上訴人公司提供被上訴人甲○○、辛○○於92年3月5日至92年4月2日至布魯克斯公司受訓所取得之資料，並為2人支出受訓費用各43萬8132元等情，除為兩造所不爭，並經證人乙○○到庭證實，復有布魯克斯公司開立之統一發票在卷可稽（按該發票係6人之花費，平均1人為43萬8132元）（見原審卷一第54頁，本院卷一第243頁），堪信為真。雖系爭軟體、手冊非屬上訴人公司所有之機密資訊，業經論述如前，惟系爭軟體、手冊乃上訴人公司提供費用與被上訴人等前往布魯克斯公司受訓，並於其等結訓後攜回供維修機械手臂之用，且係被上訴人等職務上所保管之資料文件，是系爭軟體及手冊仍係前開合約第4條第1項第4款所保護之客體，應無疑義。
3、惟上訴人公司並未盡到保護前開客體之保護措施：
(1)系爭軟體、手冊雖係前開合約內容所保護之客體，惟依前開合約規定，須被上訴人等尚有侵占或竊取行為，始足認定伊等有違反前開合約規定之行為，其理甚明。抑且上訴人公司於本院審理中進而僅主張被上訴人有侵占行為，不再論竊取行為(不爭執事項(六))，是本件所應審究者乃被上訴人究有無侵占系爭軟體、手冊之行為，先予敘明。
(2)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條有明文規定，故而上訴人公司主張被上訴人侵占前開客體，應由上訴人公司負舉證責任。查，被上訴人自上訴人公司離職時，既須辦理離職手續，移交經辦工作、經管工具、資料，經主管簽章後，方得去職，亦據上訴人公司提出被上訴人甲○○於93年3月10日離職時申辦之相關離職手續一覽表附卷可稽（見原審卷一第22頁），而觀諸該離職手續一覽表內，『說明』、『未清物扣款』欄內，既無記載被上訴人甲○○並未交還先前在布魯克斯公司受訓取得之資料，即難認被上訴人甲○○尚須負舉證證明其有交付該資料予上訴人公司之責任，抑且如系爭軟體、手冊果係上訴人公司所屬之重要財物，則上訴人公司於被上訴人甲○○離職時發現上情時，理應即時催告被上訴人甲○○或訴請返還，惟上訴人公司嗣後仍與被上訴人甲○○成立之那達公司有生意上往來（如後2、(3)所述），且迄93年9月間始提起本件訴訟等情以觀，強說被上訴人甲○○有侵占其公司財物云云，其熟能信？
(3)至於被上訴人辛○○部分，雖其辯稱因92年3月間去受訓，92年9月才到上訴人公司任職，迄93年3月離職後即同年9月間，上訴人公司始請求返還，故沒有歸還等語（見本院卷二第29、53、73、218頁)，茲按上訴人公司支付費用派遣被上訴人前往布魯克斯公司受訓取得之資料，如攸關上訴人公司商業上重大利害關係，其應無不詳加注意員工離職時未將該資料交還之理。則被上訴人辛○○於離職時，縱未將該資料交還上訴人公司，惟觀諸上訴人公司既未積極向被上訴人辛○○要回系爭軟體、手冊，仍讓其去職，且觀諸其離職手續一覽表亦未記載其有未將系爭軟體手冊歸還之情，實難認被上訴人辛○○未將資料交還上訴人公司，即係有侵占上訴人公司職務關係資料之故意，須負違約責任，是上訴人公司上開主張被上訴人辛○○違反員工忠誠合約第4條第1款第4目之規定，亦難採信。
4、被上訴人並無侵占前開客體而違反合約之行為：綜上所述，上訴人公司既難能證明被上訴人甲○○於離職時，未交還系爭軟體、手冊，嗣再執詞被上訴人甲○○未交還前開資料，係侵占職務上持有公司之資料，有違系爭忠誠合約第4條第1項第1款約定云云，自無足採信。至被上訴人辛○○部分，雖其自承因於離職時，上訴人公司未要求返還，故未交還等情，惟被上訴人辛○○未交還系爭軟體、手冊，係可歸責於上訴人公司，亦如前所述，併觀諸上訴人公司嗣後仍與被上訴人成立之那達公司有生意上往來，迄93年月始提起本件訴訟等情以觀，強說被上訴人有侵占其職務上持有上訴人之財物云云，實難遽信。
（二）上訴人公司主張被上訴人違反忠誠合約第2條第1項第1款於任職期間投資經營相同或類似之企業規定，是否有理由，茲分述如下：
1、前開約定難認違反公序良俗而無效按受雇人有忠於其職責之義務，於僱用期間若未得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，否則同業競爭之結果，勢必有利自己或第三人，而損害其僱用人。為免受雇人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方亦得事先約定，於受雇人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違。又按憲法第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃國家對人民而言，且人民之工作權並非一種絕對之權利，此觀諸憲法第23條之規定自明。最高法院89年度台上字第1906號判決、本院93年度上字第299號判決參照。職是，受僱人於任職期間內若未得僱用人之允許，不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，固不待贅論，惟即或受僱人離職後如限制在合理之特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之業務，亦難認與憲法保障之工作權有違，至為灼然。經查上訴人公司因恐其員工於在職或離職後，洩漏上訴人商業上秘密，或與上訴人為不公平之競爭，乃要求被上訴人簽立忠誠合約，約定被上訴人於任職期間非經上訴人公司同意，不得投資經營與上訴人公司相同或類似之企業規定，按前開合約內容既僅約定被上訴人在職期間，不得從事與僱用人相同或類似業務之行為，復係出自被上訴人之同意而簽立，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，其約定自屬有效，被上訴人前開所辯，難能信採。
2、被上訴人經營那達公司難認已得上訴人同意：
(1)按本件上訴人公司經簡化爭點，僅另主張被上訴人有違反合約第2條第1項第1款之規定：「甲方於任職期間，非經乙方之事先同意，不得為下列行為：以自己或他人名義投資或為自己或第三者經營與乙方或乙方關係企業業務相同或類似之企業」。故而即或被上訴人嗣所成立之那達公司係經營與上訴人公司業務相同或類似之企業，惟自仍須究明被上訴人於任職期間，有無未經上訴人公司事先同意，以自己或他人名義投資或為自己或第三者經營前述與上訴人公司業務類似之那達公司，至屬明確。
(2)經查被上訴人另成立那達公司之網頁資料，記載那達公司之營業項目有「⑴自動化產品服務包括：①Robot測及相關維修、販售。②SorterP.M.服務及維修。③ASYSTSMIFLoader\\IndexerPM、維修。⑵零組件維修。」（原審卷一第57、58頁），機械手臂維修方面有「RorzeRo
bot、BrooksRobot、PRIRobot」等形式機械手臂之維修（見原審卷一第60頁），而那達公司營業登記事項其中：
「電子材料零售業、精密儀器零售業、國際貿易業、機械器具零售業」，核與上訴人公司營業項目：「1、電子材料零售業。2、精密儀器零售業。3、機器器具零售業。4、國際貿易業。5、電子零組件製造業。6、一般儀器製造業。7、機器設備製造業。」即有四項相同，有那達公司設立登記表、上訴人公司新竹市政府營利事業登記證可參（見本院卷一第77、181頁），足見被上訴人投資成立之那達公司營業項目有關機械手臂維修部分，確有重疊。另兩造間來往維修客戶中其中南亞科技、聯華電子矽統半導體、旺宏及台積電公司均屬兩造維修客戶中重疊部分，亦有上訴人公司與那達公司有關廠商維修交易明細統計表乙份附卷可參(本院一卷268頁)，且有關該項爭點，兩造前固曾各執異詞，互述己見，惟嗣則就前二項爭點不再爭執(參不爭執事項九)，職是，上訴人公司主張那達公司營業之項目與上訴人公司營業項目類似，且那達公司客戶與上訴人公司客戶有部分重疊等情，堪信為真。
(3)被上訴人雖主張上訴人公司曾同意伊等另行成立公司經營前開業務與上訴人公司類似之那達公司云云，並聲請傳訊證人庚○○，惟庚○○於本院審理時則堅稱他們成立那達公司是我嗣後才知道的，我不可能同意他們做和我們營業項目相同的業務等情（見本院卷二第235頁），是被上訴所言業經上訴人公司同意始成立那達公司，殊難採信。被上訴人雖另以上訴人公司於那達公司成立後，曾與其等有生意上往來，足證上訴人公司有同意其等投資那達公司云云，並提出被上證8之發票二紙(本院二卷第101、102頁)以佐其說，惟查依被上訴人所述，上訴人公司係在93年4月1日請那達公司維修機械手臂，嗣那達公司復於同年5月3日向上訴人公司購買機械手臂之驅動器（同上卷第225頁），申言之兩造間所為交易行為均在被上訴人設立那達公司(同年3月4日)之後，依證人庚○○所言：「零件買賣部分，甲○○離職後需要零件向我們買」（同上卷第235頁)，是上訴人公司於被上訴人離職後成立那達公司復與其等有生意上往來，嗣後因業務受影響，始生齟齬，固有不是，惟是否得遽引此即認被上訴人於投資那達公司時，上訴人公司即已明確同意其等於任職期間可投資或經營與其公司業務相同或類似之企業？即有疑義，被上訴人前開所辯，實難遽信。
3、被上訴人甲○○於93年3月10日離職、被上訴人辛○○於93年2月29日離職，惟彼等投資那達公司之行為起算點，應自該公司章程訂立日（即93年2月27日）之時起算：
(1)被上訴人辯稱被上訴人投資成立那達公司，究有無違反前開合約，應以公司設立登記日為準，非以公司章程訂立日時起算云云。
(2)觀諸被上訴人成立之那達公司於93年2月27日所立之公司章程訂立契約第五條即載明「本公司資本總額為新台幣伍百萬元整，全額繳足，各股東姓名、出資額及住所如後：...張玉梅壹佰伍拾萬元整...辛○○壹佰伍拾萬元整」（見本院二卷152頁）。顯見被上訴人甲○○及辛○○於同日即分別以自己或妻子張玉梅之名義各投資150萬元成立該公司，復為被上訴人所無異詞，則被上訴人係於離職前即已為投資那達公司之行為，自堪採信。
(3)被上訴人等雖辯以忠誠合約係屬定型化契約，故有關投資、經營之文義，應從有利員工即被上訴人之解釋，即應以公司成立之日解為投資之日云云，惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。（二）加重他方當事人之責任者。（三）使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。（四）其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。而上訴人公司於本件系爭忠誠合約約定被上訴人於任職期間內，非經上訴人公司之事先同意，不得以自己或他人名義「投資」或為自己或第三者經營與上訴人或上訴人關係企業業務相同或類似之企業，窺其目的係為防止被上訴人於任職中將公司之經營業務上應保密事項或重要之營業方針、開發策略、市場經營等情報透露於外界，造成公司營運上之損失，則被上訴人一旦有投資相關行為，自有對上訴人公司造成損失之虞，抑且忠誠合約第2條第1項第1款亦僅限制被上訴人於任職期間，非經上訴人公司之事先同意，不得以自己或他人名義投資或為自己或第三者經營與上訴人公司或關係企業業務相同或類似之企業，從而此項約定顯未逾合理程度，應為法之所許。抑且即或那達公司嗣於同年3月4日始為公司設立之登記，惟公司是否設立登記應係其嗣後如何營運之問題，要與投資行為無涉。被上訴人所辯伊等並未違約投資云云，要係卸責之詞，無足採信。
（三）上訴人公司依忠誠合約第6條約定請求依最近年薪總額兩倍計付懲罰性違約金之金額是否合理？
1、依兩造所訂立之系爭合約書第6條約定「違約之處罰除本約另有規定外，甲方如違反本約之各項約定，乙方除得追訴其相關法律責任外，乙方或其關係企業另得請求甲方給付其最近年薪總額之二倍作為懲罰性違約金，並得請求賠償因此所受之傷害。」，足見兩造之約定，如被上訴人違約時，上訴人公司得依約請求懲罰性違約金，無待贅言。惟如何計算懲罰性違約金損害，則各執一詞，上訴人公司先則主張應以被上訴人平均月薪資乘以12個月為最近年薪總額計算；被上訴人則稱：被上訴人甲○○應以最近一年領取薪資總額計算，被上訴人辛○○因任職未滿一年，應以實際領得薪資總額計算等語。惟嗣兩造則就被上訴人提出有關年終獎金、月薪、中秋及端午獎金屬被上訴人薪資之一部，且被上訴人甲○○之最近年薪總額為107萬1192元，辛○○之最近年薪總額為78萬4200元等情不再爭執(參不爭執事項(七))，是系爭合約內所言之最近年薪總額已堪認定。
2、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院79年度台上字第1915號判例參照。被上訴人雖有違反系爭忠誠合約之約定，於任職期間未經上訴人公司同意，以自己或他人名義投資與上訴人公司業務相同或類似之那達公司，惟本院審酌：(1)被上訴人甲○○、辛○○分別於上訴人公司任職期間約僅1年及半年，且被上訴人甲○○現任那達公司之業務經理，被上訴人辛○○現已離職。(2)被上訴人等雖於將離職前成立那達公司，並從事與上訴人公司業務相同或類似之營業項目，而致違反系爭合約第2條第1項第1款之約定，惟觀諸兩造所自承與其等間有業務往來之廠商中（參上證16，本院卷一第268頁）），因被上訴人等嗣成立之那達公司係於93年3月4日設立登記後開始營業，其中：①旺宏公司部分─那達公司93年並無交易金額，94年開始才有交易金額，而上訴人公司之交易金額，亦由33萬1900元增為102萬8833元，易言之，上訴人公司並未因那達公司之成立營運而受影響；②聯華電子公司部分─維修廠商多達十四家，那達公司93年金額45萬6070元，迄94年增為73萬0753元，而上訴人公司則由259萬9500元減為142萬2200元；③南亞科技公司部分─那達公司由93年之34.7%增為94年之99.7%，而上訴人公司則由93年之65.3%減為94年之0.3%；④台積電公司部分─維修廠商多達數十家，其中那達公司營業額由1%增為18%，上訴人公司由4%增為9%（見本院卷三第101、117、118、123頁），足悉在那達公司成立後二年間，兩造共同往來之維修客戶中，除旺宏公司與台積電公司部分上訴人公司之營業額仍有增長，已難認那達公司成立後對上訴人公司造成損害，即或另聯華電子公司及南亞科技公司雖上訴人公司之營業業減少，惟因該廠商均屬大廠商，為其維修之下游廠商均多達十家或數十家，是上訴人公司之營業額減少是否即係源於被上訴人成立那達公司，亦有疑義。抑且上訴人公司亦自承於那達公司成立後兩造間曾有業務往來，則上訴人公司主張其因被上訴人成立那達公司致生如上訴聲明所載之損害，即難俱信。本院於審酌前開情節，認上訴人公司請求被上訴人給付之損害賠償金額金額，應酌減為被上訴人甲○○70萬元，被上訴人辛○○50萬元，始為妥適，上訴人公司超過上開金額之請求，即乏所據。
七、綜上所述，上訴人公司主張被上訴人違反忠誠合約第4條第1款第4目之侵占公司資料乙節，殊難採信。惟被上訴人等於離職前即93年2月27日已各自投資150萬，以利日後成立那達公司，顯違反系爭忠誠合約第2條第1項第1款之約定，是上訴人公司請求被上訴人甲○○應給付70萬元，及請求被上訴人辛○○應給付50萬元，暨均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即93年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬有理，應予准許。至超過部分之請求即乏所據，應予駁回。兩造雖陳明願供擔保，聲請准、免假執行之宣告，惟被上訴人上開敗訴部分，核其訴訟標的價額未逾150萬元，不得上訴第三審，是就此部分無宣告假執行之必要，兩造關於該部分之聲請，均併駁回之。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第一項判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第十四庭
審判長法官許正順
法官黃麟倫法官張蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年7月31日
書記官鐘秀娥