裁判字號：臺灣士林地方法院92年訴字第602號民事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度訴字第六○二號
原告甲○○訴訟代理人 許峻銘 律師被告乙○○訴訟代理人 王乃民 律師右當事人間確認派下權存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：確認原告對於祭祀公業 謝苗 之派下權存在。
二、陳述：㈠祭祀公業謝苗之設立人有四，原告高祖父 謝屘 排行第四，房份為四分之一，謝屘
有四子，原告之曾祖父 謝赤九 排行第二，繼承房份十六分之一，謝赤九有二子，原告祖父 謝火三 為長子，繼承房份三十二分之一，謝火三為祭祀公業謝苗之派下員，身後遺有子女 謝金來 、 謝萬金 、乙○○及 謝藍來 四人，謝藍來招贅夫 陳阿勇 后冠夫姓，名為 陳謝來 ，與陳阿勇所生子女冠冠母姓者僅有原告及 謝秋能 二人，而謝金來、謝萬金及謝秋能均已死亡絕嗣，陳謝來亦已死亡，是原派下員謝火三之後代子孫現存活之最長輩者，僅有原告及被告二人，原告自有權繼承派下權。㈡依據祭祀公業謝苗所定章程第四條第二款規定，招贅前及招贅婚姻存續其間所生
男性冠謝姓者，應由其代位而與男性血親卑親屬有同等派下權，而原告為原派下員謝火三養女陳謝來招贅所生且冠謝姓者，依該章程規定自有派下權，詎被告竟否認之，且於祭祀公業謝苗於八十五年十二月間分配處分公業之土地款時，利用原告未列入派下名冊之機會，百般阻撓原告領取應得之分配款，進而將原告應得之分配款一併領取，原告之派下權已被侵害，如不提起確認之訴，難予確認派下身份，此不安狀態不能除去，原告即有即受確認判決之法律上利益。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈關於祭祀公業謝苗之派下房份，於設立人各房間，係均分而平等，嗣後其繼承人
各派下之分層，則按各房所出之繼承男子人數決定，即設立人後代房份互不相涉。兩造間爭執關鍵在於二者如除其一即可獨佔房份三十二分之一之房份，如由二人平分，則僅各取得六十四分之一，被告之所以否認原告之派下權，無非意欲獨佔三十二分之一之房份為目的，原告僅對被告一人起訴，即足以排除法律上之不利益。
⒉又祭祀公業謝苗於八十五年十二月間分配公業土地處分之價款時，被告即強力阻
礙原告列載為派下員領取應得之分配款，進而獨佔分配款新台幣三千六百八十五萬四千一百六十八元，亦足見被告為唯一阻礙原告繼承派下權者，原告對被告起訴已足以排除法律上之不利益。
⒊況依上開祭祀公業之派下權繼承方式，原告與被告間對於系爭派下權之爭議，對
於其他派下員之權益毫不生影響，其他派下之房份，絕不會因兩造派下權之變動而變動，因此其他派下並不干涉，此已經祭祀公業謝苗管理人 謝欽宗 出具之證明可證，更堪認原告對被告一人起訴，即得除去法律上之不利益，且原告有即受確認判決之法律上利益，並無當事人不適格之問題。
三、證據：提出祭祀公業謝苗派下系統表、祭祀公業謝苗章程、祭祀公業謝苗派下名冊、台北市中山地政事務所九十一年六月二十六日北市中地三字第０九一三一一二六九００號書函各一件及支票二紙、戶籍謄本九份等影本與土地登記謄本三份為證，並聲請訊問證人謝欽宗。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：依據民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定，提起確認之訴應有即受確認判決之法律上利益始得為之，其無即受確認判決之法律上利益者法院應以其訴為無理由，以判決駁回之。本件原告訴請確認對於祭祀公業謝苗之派下權存在，則原告既認為其對於祭祀公業謝苗之派下權是否存在有疑義，即應以祭祀公業謝苗為被告提起確認之訴，其派下權有無之危險始得除去，而被告既非祭祀公業謝苗，亦非祭祀公業謝苗之管理人，原告對被告提起本件訴訟，顯然欠缺即受確認判決之法律上利益，請依法予以駁回。
丙、本院依職權調取九十一年度訴字第四六六號確認派下權存在案卷為證。理由
一、原告起訴主張：原告祖父謝火三為祭祀公業謝苗派下員，繼承房份三十二分之一，身後遺有子女謝金來、謝萬金、乙○○及謝藍來四人，謝藍來招贅夫陳阿勇后冠夫姓，名為陳謝來，與陳阿勇所生子女冠母姓者僅有原告及謝秋能二人，而謝金來、謝萬金及謝秋能均已死亡絕嗣，陳謝來亦已死亡，是原派下員謝火三之後代子孫現存活之最長輩者，僅有原告及被告二人，原告自有權繼承派下權，而被告否認原告之派下權存在，意在獨佔房份利益，而兩造間就此之爭執，於其餘派下之權益不生影響，原告對被告起訴自有即受確認判決之法律上利益，為此起訴請求確認派下權存在云云。
二、被告則以：原告訴請確認對於祭祀公業謝苗之派下權存在，即認其對於祭祀公業謝苗之派下權是否存在有疑義，自應以祭祀公業謝苗為被告提起確認之訴，其派下權有無之危險始得除去，而被告既非祭祀公業謝苗，亦非祭祀公業謝苗之管理人，原告對被告提起本件訴訟，顯然欠缺即受確認判決之法律上利益，請依法予以駁回等語置辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例意旨參照）。又確認之訴是否具備當事人適格要件與是否具備即受確認判決之法律上利益，應分別以觀（最高法院九十二年度台上字第三一一號判決意旨參照），非謂當事人適格要件無欠缺者，即必然同時具備即受判決之法律上利益。第按原告之訴，除起訴程序之合法要件需無欠缺外，尚須具備權利保護要件，始得為原告勝訴之判決，而權利保護要件應區分為訴訟上權利保護要件與實體上訴訟保護要件，前者包括當事人適格要件與保護必要要件，關於保護必要之要件，於確認之訴，即上開民事訴訟法第二百四十七條所定之「即受判決之法律上利益」，而法律關係不明確，雖只需在當事人主觀上不明確為已足，即有保護必要，惟其不安之危險，不僅需有即時除去之必要性，且需該判決之效力得以除去，亦即原告請求確認之法律關係，需以直接有效之方法行之，否則無即受去認判決之法律上利益，應以判決駁回之（ 楊建華 著民事訴訟法要論第一百九十七頁、第二百零四頁參照）。
四、本件原告本於所陳之上開事實，並引據最高法院七十二年度台上字第三二０一號、七十八年度台上字第一九四二號判決意旨，主張其提起本件確認之訴為當事人適格，並有即受確認判決之法律上利益云云。惟查：
㈠前開最高法院判決，窺其意旨，均係針對當事人適格要件是否具備而為闡述，對
於該等情形下，原告之訴是否亦有即受確認判決之法律上利益，並未指明，原告引為其起訴有即受確認判決法律上利益論述之依據，尚有誤會。
㈡祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有
不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害（最高法院七十年度台上字第九九二號判決意旨參照），是原告所主張其派下權之存在，不僅對於為派下員之一之被告有法律上之利害關係，即對於其餘祭祀公業謝苗之派下成員權益亦有所影響，原告為除去其不利益，自應以全體派下成員為被告，始為排除法律地位危險之直接、有效方式，原告僅對為派下成員之一之被告起訴，參以原告所陳前已向祭祀公業謝苗要求列入派下員遭挫等語，可知是否列入派下，非被告一人所得獨斷，仍應經祭祀公業謝苗之審查同意。另原告業已於九十一年四月十九日另案對祭祀公業謝苗起訴請求確認其派下權存在，復經本院調取九十一年度訴字第四六六號確認派下權存在事件案卷查核屬實，益足以證明原告主觀上亦認為此不安之危險，需對祭祀公業謝苗起訴始能除去。再原告雖另陳稱其未能列入派下係因被告一人阻撓之故云云，惟原告要求列入派下有權予以准拒者，乃祭祀公業謝苗，並非被告一人可以決定，且縱係因被告反對以致原告未被接受納入派下名冊，亦係祭祀公業謝苗採納被告意見所為決定，原告不對該祭祀公業派下全體起訴，即無由排除該不利益，蓋本件即使原告獲得勝訴判決確定，除被告外，對於祭祀公業謝苗其他派下成員均無拘束力，其法律上不安之危險，即無從以本件訴訟除去之。
㈢又即如原告所陳就繼承之房份與其他設立人之子嗣互不影響，然祭祀公業之派下
係以祭祀享祀者為目的之祭祀團體之構成員，而所謂派下權，即係該構成員居於派下員之地位所可得享有之權利與所應負擔之義務之總稱，除具有財產權之性質外，尚具有家族團體之色彩，且派下權非但具有權利之性質，亦同時具有義務之性質在內（台灣民事習慣調查報告第七三九、七四○頁參照），此參之原告所提出之祭祀公業謝苗章程第五條、第八條至第十條、第二十三條規定（見本院卷第四十三頁），除公業財產處分價款或解散時財產分配，確係按房分配外，該祭祀公業設置有管理委員會，設立人四房派下每房各八人為管理委員，由各房自行選出，原告如經列入派下，且如所陳該房僅有原告及被告二人為派下成員，則原告除可參與派下大會外，並可成為管理委員，而關於派下大會決議之執行、召開、產業管理、祭祀、規約修訂、預算與決算之審查、財產之處分等，均屬管理委員會之職權範圍，可知其是否列入派下對於其他派下成員之權益顯有影響，原告主張對於其他派下無影響云云，為不可採取。原告雖提出所謂「祭祀公業謝苗管理人謝欽宗」所出具之證明書（見本院卷第七十二頁），內載關於原告派下權有無純係兩造之糾紛，與其他派下員無關，亦不予干涉云云，然謝欽宗雖於八十五年五月十二日經選任為祭祀公業謝苗管理人，此經本院調取九十一年度訴字第四六六號案卷查核無訛（見該案卷所附臺北市內湖區公所八十五年五月二十三日北市湖民字第０八五五七號函），惟依據上開章程第十二條規定，其任期僅為三年，即其任期僅至八十八年五月十一日止，即現已非祭祀公業謝苗之管理人，自無由以前開名義出具證明，而僅得認為係其個人意見之陳述，亦不得據為原告此部分主張之佐據。
㈣至被告是否得獨佔三十二分之一之房份，進而取得前次公業財產處分而分配予該
房之全部價款，仍係涉及原告是否經祭祀公業謝苗列為派下，究不能認為有此財產分配上之爭議，即可以專對被告起訴，蓋如原告確為派下，其請求給付應受分配價款之對象亦應為祭祀公業謝苗派下全體，而非被告一人，由此更見其危險，實無由以本件訴訟除去。
五、從而，本件原告對被告起訴確認其對祭祀公業謝苗之派下權存在，應認為無即受判決之法律上利益，即欠缺保護必要要件，揆之首揭意旨，應以判決駁回之。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條項判決如主文。中華民國九十二年六月十二日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年六月十七日~B法院書記官沈慧玲