裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第2089號民事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：給付貨款等
臺灣桃園地方法院民事判決九十年度訴字第二○八九號
原告即反訴被告怡和太平洋重機股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 符玉章 律師被告即反訴原告介興營造廠股份有限公司
設宜蘭法定代理人甲○○住同右訴訟代理人 吳西源 律師右當事人間請求給付貨款等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾伍萬伍仟元及自民國九十一年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之八十七，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾伍萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）壹佰肆拾參萬玖仟玖佰肆拾伍元及如附表所示之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告應給付購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款五十四萬二千一百四十五元及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資四十萬七千九百三十七元，合計共九十五萬零八十二元：①被告於八十七年九月二十五日向原告購買古河鉆堡等六部機具，買賣總價金為二千一百八十萬六千七百五十八元，雙方並訂有機具附條件買賣契約。依據附條件買賣契約第六條第一款之約定，被告應於簽約時給付原告定金二百五十二萬元。惟查，被告迄今尚餘五十四萬二千一百四十五元之貨款未付。依據協議書約定，被告於八十八年二月九日先行給付原告三十八萬八千七百八十六元，餘款五十四萬二千一百四十五元（未稅）依據協議書第三條約定，被告至遲應於「新生貿易有限公司置於介興營造廠之保證支票，八十八年四月三十日到期後，介興營造廠即支付應付款新台幣伍拾肆萬貳仟貳佰零捌元予怡和太平洋重機股份有限公司」。即使依據附條件買賣契約分期付款相關約定，最後一期之款項至遲仍應於八十九年七月五日（按第十七期分期款之支票發票日遞延三十日計算）支付予原告。因此不論從附條件買賣契約或協議書之約定，系爭尾款均已屆清償期，被告自應依約定支付予原告。②次查，原告雖係前開機具附條件買賣契約之出賣人，惟並未負擔機具之保固責任。因此，原告交付機具經被告驗收合格後，即已履行本於附條件買賣契約對於被告所付之交付義務，故被告如另行要求對於前開機具進行維修或保養，自應支付原告對價，原告完成維修或保養工作時，自得請求被告支付已完成工作之報酬及材料費用。而原告於八十七年十一月六日及八十九年七月三日、七月十七日、七月三十一日，先後應被告之要求為其更換前開六部機具中之其中二部CAT320挖土機之零件。總計被告應給付之零件費用及工資為四十萬七千九百三十七元，此有八十七年十一月六日之報價單與servicereport及八十九年七月三日之報價單與同年七月十七日、七月三十一日之裝運單可證，惟被告迄今仍未付款。
（二）被告應給付CS533C輪式震動壓實機之零件費用計三萬七千五百七十六元：被告另於八十七年九月二日向原告購買CATERPILLARCS533C輪式震動壓實機一部，買賣價金為二百零七萬二千五百一十二元，雙方並訂有機具附條件買賣契約。依附條件買賣契約第二條，原告於八十七年九月十日前交貨，並依據第十一條之約定自交貨日起提供機具原廠保固一年。嗣保固期間屆滿後，原告又於八十九年八月二十九日、八月三十日、九月四日、九月五日及九月十三日應被告要求為其更換前開機具之零件，原告因此得請求之更換零件費用計三萬七千五百七十六元，此亦有上開期日之裝運單及零件報價單可稽，惟被告迄今亦未付款。
（三）被告應給付966F機具之零件更換費用及工資共計四十五萬二千二百八十七元：被告於八十七年八月三十一日與原告簽訂裝載機訂購合約，被告指定購買二部CATERPILLAR966FSERIESII輪式裝載機（機器編號分別為8BG03608;8BG03609），買賣總價金為一千零七十五萬九千四百二十四元，並約定被告應於驗收合格後次月起按期付款，原告已依約於八十七年十一月二十三日交付上開機具至被告指定之工地，並於同日組裝完成後，由被告之人員即訴外人 陳建榮 簽收交貨服務記錄單。嗣因被告未依操作手冊正常使用，致前開裝載機不堪負荷，原告遂應被告之要求前往維修，並為前開機具更換零件，總計原告自八十九年七月至同年十一月間應被告要求更換前開機具之零件費用及工資合計為四十五萬二千二百八十七元，被告迄未支付。嗣原告雖於八十九年五月三十日出具保固切結書，同意分別將二部機具之保固期間予以延長，惟系爭之維修項目均非屬保固事項，且如屬保固項目之服務原告均予以剔除而未主張修復更換費用。因此系爭之檢修零件屬消耗性零件，例如變速箱齒輪油、鏟斗刀片、刀片螺絲、刀片螺帽、挖斗斗齒座、側斗斗齒、側斗斗齒插銷及卡簧、唧筒油環、油封、變速箱濾清器以及被告使用該機具所生正常耗材等暨機具在惡劣工地環境下不當使用造成需檢修之故障（例如引擎及汽缸之檢修而生之工資等）。何況，檢修前原告均將維修報價送請被告審閱並獲同意後始進行相關維修工作，亦即經由被告同意支付維修對價之前提下原告始進行維修工作。因此原告自八十九年七月至同年十一月間應被告要求更換前開機具之零件費用及工資共計四十五萬二千二百八十七元，被告依法自應給付予原告。
（四）被告始終因系爭966F機具交易衍生糾紛而拒絕給付包括其他機具交易所生之零件買賣及維修工資或機具買賣尾款等，顯示被告任意將不相關交易所生之債務混為一談，以企圖規避其應負之給付義務。為此，原告爰依據買賣契約之價金請求權及承覽之報酬請求權，請求被告應給付①購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款五十四萬二千一百四十五元及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資四十萬七千九百三十七元，合計共九十五萬零八十二元；②CS533C輪式震動壓實機之零件費用計三萬七千五百七十六元；③966F機具之零件更換費用及工資四十五萬二千二百八十七元。上述金額合計共壹佰肆拾參萬玖仟玖佰肆拾伍元，並請求被告應給付原告如附表所示之利息。
三、證據：提出怡機字第八七四四號附條件買賣契約影本、報價單及裝運單影本、怡機字第八七三八號附條件買賣契約影本、裝運單及零件報價單、裝載機訂購合約影本、交貨服務記錄單影本、零件報價單及裝運單影本、環球商務法律事務所九○環筠字第二二四○號函影本、怡和太平洋重機股份有限公司八十九年十二月十八日及八十八年四月二日、八十九年七月十一日、九月二十日致介興營造廠股份有限公司函、網路下載北宜高速公路施工資料、協議書影本、八十九年五月十日財產驗收表影本、八十八年八月三日及八十九年六月二十八日、七月六日、七月十八日、七月二十五日、八月十二日、八月十八日SERVICEREPORT影本及保固書影本各一份；並聲請訊問證人 洪若培 。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於起訴狀主張：「被告應給付購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款五十四萬二千一百四十五元及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資四十萬七千九百三十七元」，並無理由：１．原告起訴主張古河鉆堡機具之尾款五十四萬二千一百四十五元，必須被告於向訴外人新生貿易有限公司（下簡稱新生公司）催討兌現後，被告才有支付之義務：⑴八十八年二月九日協議書之第二條約定：「餘額新台幣伍拾肆萬貳仟壹佰肆拾伍元整（未稅）部份，由介興營造廠即日起向機具保固人新生貿易有限公司催討後，即支付餘額」，可見，必待被告向新生公司催討後，被告才有支付之義務，若催討無著，即無支付之義務。再由協議書第三條約定：「若新生貿易未能立即付款，則俟新生貿易有限公司置於介興營造廠之保證支票，八十八年四月三十日到期後，介興營造廠即支付應付款新台幣伍拾肆萬貳仟貳佰零捌元予怡和太平洋重機股份有限公司」，參酌協議書第二條之約定，必待新生公司留存之保證支票於屆期兌現後，被告才有支付之義務。⑵然經被告屢向新生公司催討，新生公司均置之不理；新生公司置於被告公司之保證支票屆期後，仍未給付，且經一再協議處理，仍未獲支付，不得已提示該支票，亦遭退票，此有退票及退票理由單與九十年五月二日函可稽，依兩造上開八十八年二月九日之協議書約定，新生公司之保證支票既未兌現，被告自無給付之義務。⑶然原告於九十一年七月二十五日之準備狀卻置八十八年二月九日之協議書第二條內容於不顧，對於協議書第三條亦曲解為「至遲於八十八年四月三十日到期後支付」，顯與協議書內容不符，亦與協議書之真義不符。原告又主張：「至於被告提出作為抗辯之被證三號支票（發票日為九十一年三月二十九日）影本乙紙，顯與系爭協議書約定內容不符而不足採信」查被證三支票之票號為PB0000000、帳號5775-7、面額八十萬元，付款行華銀新生分行，與被證一合約書第七條之「保證金支票票據資料」完全相符，支票既然相符，足證被證三為保證支票，至於日期不同，乃因新生公司無法給付，屢經協調不成，經提示仍退票，但對於新生公司未能兌現保證支票之事實則相同，足證依八十八年二月九日之協議書，因保證支票未兌現，被告尚無給付之義務。⑷由上所述，新生公司未履行保固責任，依兩造八十八年二月九日之協議書之規定，因保證支票未能兌現，被告尚無給付原告尾款之義務，原告主張新生公司未履行保固責任與被告應否支付尾款無關，此種主張尚無理由。２．有關起訴狀中原告所提及之CAT320之挖土機零件及工資肆拾萬柒仟玖佰參拾柒元，亦屬新生貿易有限公司之保固責任，且其亦經新生貿易有限公司之負責人 林盛山 先生承諾負責，而原告乃係經新生貿易有限公司之委請，為新生貿易公司履行其保固責任，該修理及更換零件之費用，應由原告向新生貿易有限公司請領。３．原告請求其於八十年十一月六日維修古河鉆堡機具之報酬及材料費用計三萬三千九百四十五元，惟此係屬承攬人之報酬及墊款，依民法第一百二十七條第七款之規定，其請求權已逾二年之時效而消滅。
（二）原告於起訴狀主張：「被告應給付CS533C輪式震動壓實機之零件費用計三萬七仟五百七十六元。」，此部份無爭議，但因原告未盡966F裝載機上保固及瑕疵擔保責任及損害賠償責任，故被告拒絕給付。
（三）原告於起訴狀主張：「被告應給付966F機具之零件更換費用及工資共計四十五萬二千二百八十七元」，顯無理由：１．原告所交付之966F輪式裝載機有嚴重瑕疵，原告本應依約修復：⑴兩造於八十七年八月三十一日所簽立之兩部966F輪式裝載機合約，第九條約定原告原則上應保固一年，但原告於八十七年十一月二十日交付組裝兩部966F裝載機（8BG-03609編號005及8BG-03608編號006）後，於試用一個月左右之期間，試用不到一月即發生鏟斗裂損，經通知原告並緊急電焊仍又裂損，由原告電焊後仍又裂損，停停用用於八十七年十二月二十五日因嚴重裂損無法使用而由原告送回修理，其中編號005於八十八年一月十八日修好送回被告使用，仍鏟斗破裂，兩部裝載機之鏟斗很難使用，經被告要求原告更換日本製原裝裝載機，因被告於向原告購該二部新966F裝載機時，也同時向新生公司另購一部中古WA500日本裝（被告公司編號PL-04）裝載機，該日本製裝載機鏟斗更大（三㎡）使用良好，引擎亦無冒黑煙現象，迄今仍使用良好，但原告卻以合約未明載日本原裝，只願重新製作二個新鏟斗，被告因工作急需，不得已只能同意原告更換二個鏟斗換裝使用，但原告卻於八十八年六月二十五日提供規格較小之新鏟斗，規格較小運載量小，型式不同，被告勉強接受換裝，並同意於八十九年四月十日以前換裝第二個新鏟斗，原告並另計保固期間，於使用時因鏟斗容量由2.68㎡減為1.92㎡，且仍有黑煙現象，因鏟斗較小雖無破裂，但容量小，不利出碴作業，而且更發現稍深入隧道內工作，該二部裝載機引擎冒著大量黑煙、引擎過熱、煞車系統異常，經原告加裝空氣淨化器，仍無法改善，每當深入隧道工作時，則該966F裝載機之冒黑煙造成整個隧道看不見，根本無法工作，其間數次經原告修理，仍無法解決問題。⑵原告所交付之二部966F裝載機因有如上之瑕疵問題，原告於八十七年十一月二十日交付二部試用不合格後，才於八十八年六月二十五日、八十九年四月十日另行更換二個新鏟斗，原告並立保固書，其中PL-005保固期間自八十八年十二月一日至八十九年十一月三十日，編號PL-006自八十九年五月十日至九十年五月九日保固，由原告起訴狀原證七之證物該修理更換皆為在保固期間內之更換及檢修，該檢修及更換零件大多由於966F機具本身引擎過熱冒黑煙導致各項機能受損，此由原證七之報價單載明：「89.08.24引擎拆裝、引擎整修及更換零件，
89.09.05引擎故障檢修及缸斗拆卸及零件，．．．」等，其屬齒輪油僅有二次，且為八十九年七月十八日及八十九年七月三十一日之二次密集更換，及油封等之更換，皆因原告交付之966F機具在深入隧道工作時，引擎易過熱、冒黑煙等導致煞車異常現象，才要更換油封等物，再由原證七所附八十九年十月三十日服務報告單載明：「引擎排氣管經檢查第五缸漏出大量水、第五缸蓋裂痕明顯」等，在在均顯示原告交付之新鏟斗雖未破裂，但引擎卻仍產生嚴重問題，不適合於隧道內使用。原證七所附修護單，足以證明並非「消耗性零件」，被告依操作及保養手冊說明作業，並無操作不當發生，原告依合約第九條自應負保固修護責任，原告就其應負責修復之費用卻起訴要求被告給付，顯無理由。⑶原告於九十一年七月二十五日準備狀主張：「惟系爭之維修項目均非屬保固事項，而係或屬消耗性零件（例如變速箱齒輪油．．．以及因機具在惡劣工地環境下不當使用造成需檢修之故障（例如引擎及汽缸之檢修等）」，查：①由前述，原告於原證七所附單據大多為引擎故障之修護更換零件，至於變速箱齒輪油、油封等亦因設計不良無法適用於隧道之因素導致溫度過高、冒黑煙等嚴重問題才要更換，亦非屬消耗性零件，原告故解為消耗性零件，顯與事實不符。②原告於出售該966F裝載機予被告時，原告再三保證適用於隧道鏟運岩石之用，此有證人 謝維國 等人為證，由966F合約第五條載明：「交貨地點：甲方坪林隧道工地」，可見，供隧道內裝運使用，至於隧道內之挖鑽工作，另由挖鑽機挖掘，隧道工地岩斗結構與966F裝載機之裝運無關，966F裝載機乃使用於隧道內鏟運岩石土石之用，隧道內工作環境本來較差，豈能謂為在惡劣環境下工作，原告舉坪林隧道土石堅硬不易挖鑽，此種情形與966F裝載機無關。③原告每次檢修966F機，於修好後才報價，原告所主張：「檢修前原告均將維修報價送請被告審閱並獲同意後始進行相關維修工作」，並無此事，原告編飾此言，實有不當。２．原告應負責該二部966F機之保固及瑕疵責任，並給付被告之賠償，經雙方多次和解，但原告卻逕行起訴，實有不當。
（四）原告於九十一年十月三日就本案之準備狀亦無理由：１．原告主張原證七之刀片、螺絲、螺帽、側斗斗齒．．．油封、油環等屬「消耗性零件」，原告所指之消耗性零件究何指？油封屬之？其金額多少？原告置引擎溫度過高、冒黑煙等重要修護於不顧，尚有不當；被告同時購買日製中古之WA500型裝載機，同時在隧道內使用，並無問題，而且若原告於八十七年十一月二十日所交付之二部966F裝載機若無品質瑕疵，為何原告要重新製作並更換二個「新鏟斗」，並加裝二部空氣淨化器，但仍無法改善引擎溫度過高、冒黑煙問題而停擺，由此足證，原告出售之966F裝載機品質不良及設計不良。被告自八十八年一月八日起正式以書函至八十九年十二月七日仍以書函表示966F裝載機嚴重瑕疵。２．
被告為了和諧仍主動與原告洽談和解，於九十年七月二十六日委請律師洽談和解，但原告仍置詞卸責，經函請原告面對問題協商，之後並多次聯絡協商尚無結果，原告於九十年十月九日發函要求再協商並即提起本訴，顯見原告乃先發制人，被告不得已才在本案提起反訴要求原告給付損害賠償。
（五）綜據右述，原告之訴，顯無理由。
三、證據：援用反訴部分之證據資料。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告 陸佰 柒拾壹萬元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由反訴被告負擔。（三）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告因反訴被告未能履行其買賣契約之瑕疵擔保責任，履經和解，反訴被告卻置詞推託，正思欲依法起訴之際，反訴被告乃先發制人向鈞院起訴，請求支付八十七年八月三十一日二部裝載機零件更換及工資等費用，然反訴被告所交付之二部裝載機有嚴重瑕疵，於保固期間仍未盡保固義務。反訴原告爰依民事訴訟法第二百五十九條之規定，主張該買賣契約之瑕疵擔保請求權，請求反訴被告給付民法第三百六十條不履行之損害賠償。反訴之訴訟標的與本訴之攻擊防禦方法間，二者在法律上、事實上關係密切，審判資料有共通性而有牽連關係，且該反訴之提起有助於利用同一訴訟程序解決紛爭以擴大訴訟制度之功能，與民事訴訟法第二百六十條之規定並無不合。又本案過程如下：１．反訴原告與反訴被告於八十七年八月三十一日訂立輪式裝載機買賣契約前，反訴原告早已事先向反訴被告敘明，反訴原告所欲購買之輪式裝載機係為使用於隧道內工程出碴作業裝運土石之用，當時反訴被告即以專業機具廠商立場說明並保證合約所提供之機具設備，絕對符合反訴原告隧道施工上之需求，此有反訴被告所提供之產品型錄載「地下」可證及證人謝維國、 吳志偉 、陳建榮、 王永慶 等人可證。反訴原告經其說明後，始與反訴被告訂定二部CATERPILAR966FII輪式裝載機之買賣合約，該合約第五條亦載明「交貨地點甲方坪林隧道工地」，然該二部輪式裝載機於八十七年十一月二十日試用之後，反訴原告發覺該裝載機之鏟斗因設計不良而產生龜裂，該鏟斗材質及結構強度明顯不足，反訴原告根本無法使用該裝載機於隧道出碴之作業，反訴原告旋即通知反訴被告，期間多次修修停停造成反訴原告機具人員閒置、管銷成本增加及工程延誤等之重大損失，反訴被告於八十七年十二月二十五日即取回編號8BG03609（PL-005）裝載機之鏟斗修理，復於八十七年十二月二十六日取回編號8BG03608（PL-006）裝載機之鏟斗修理。嗣後，反訴被告於八十八年一月十八日僅送回編號8BG03609（PL-005）裝載機之鏟斗，然該鏟斗裂縫之瑕疵經修繕後依然無法使用，反訴被告又於八十八年三月十一日送回編號8BG03608（PL-006）裝載機之鏟斗，反訴原告礙於先前送回之鏟斗不堪使用，只得將反訴被告聲稱已修復完成編號8BG03608（PL-006）裝載機之鏟斗，安裝於編號8BG03609（PL-005）之裝載機上，惟該鏟斗於八十八年三月二十九日，再度斷裂無法使用，致使兩部裝載完全停擺。２．其間，兩部裝載機因發生品質之嚴重瑕疵致無法使用，反訴原告即要求反訴被告須履行其瑕疵擔保責任，另行交付無瑕疵之物，並賠償於此期間因無法作業而遭受之損失，此有反訴原告於八十八年一月八日所發之函可稽。而反訴被告則於八十八年二月五日回函表示其仍以負責之態度解決問題，並請該裝載機之原製造廠依作業需求予以補強改善，反訴被告並於八十八年四月二日函覆承諾願重新提供新鏟斗予反訴原告使用，並於八十八年五月十八日發函向反訴原告表示二支新鏟斗將於六月底可運抵台灣，新鏟斗運抵後將立即安裝供反訴原告使用。之後，反訴被告雖於八十八年六月二十五日安裝新鏟斗於編號8BG03609（PL-005）之裝載機上，然反訴被告所交付之鏟斗容量僅有一．九二立方公尺，與上開裝載機訂購合約所定二．六八立方公尺之容量不合外，亦與反訴被告所交付之產品目錄規格所示之鏟斗形狀不同，其尺寸規格復不利於隧道施工出碴作業，且反訴被告當時亦尚未交付另一部裝載機之新鏟斗，故反訴原告即於八十八年九月二十日以存證信函請求反訴被告另交付二支無瑕疵之原廠新鏟斗，詎料，反訴被告並不願履行其物之瑕疵擔保責任，直至八十九年三月二十六日，反訴被告願安裝新鏟斗於另一部裝載機上履行其保固責任，並自二部裝載機裝上新鏟斗之日起，延長一年之保固期限，雙方並於八十九年五月十日簽立保固切結書為憑。３．惟反訴被告雖於八十八年六月二十五日安裝新鏟斗於編號8BG03609（PL-005）之裝載機上，於八十九年四月十日始安裝新鏟斗於編號8BG03608（PL-006）裝載機上，於八十九年四月十五日加裝空氣淨化器於二部裝載機上並延長保固期間，然該二部裝載機於延長保固期間內，仍因其他零件損壞而修修停停，此有反訴被告之維修報告及鏟斗破損照片可稽，惟詳究該維修報告，反訴被告維修人員從未說明該裝載機之損害係因被告操作不當所引起，而維修之原因皆為該裝載機零件裝備不當或材質不良所造成之損壞，諸如汽缸排汽門有嚴重裂痕、漏水，壓力閥失效、剎車壓力不足，造成手剎車彈起，鎖住剎車，更換零件後剎車壓力正常、柴油箱龜裂拆卸焊補，使用中產生引擎過熱變速箱溫度過高及煞車系統異常等，此亦可由反訴被告之起訴狀所附之證七足資佐證，反訴原告復於八十九年十一月十四日發函向反訴被告說明該鏟斗於八十九年四月十日更換新斗，於八十九年四月十五日加裝空氣淨化器後即發生黑煙過大，且持續發生引擎過熱，變速箱溫度過高，引擎自動熄火等問題瑕疵之情形，並於八十九年十一月三十日發函向反訴被告請求其履行瑕疵擔保責任，然反訴被告不僅未按該協議書及保固切結書履行其瑕疵擔保責任，反而於八十九年十二月二日假借修繕向反訴原告取走編號PL-006之裝載機，嗣後竟以民法留置權為由，扣留編號PL-006之裝載機，至今仍尚未返還，反訴原告復於九十年七月二十六日委請律師發函請求反訴被告履行其契約義務返還編號PL-006之裝載機，惟反訴被告仍置之不理。
（二）反訴被告所交付之966F兩部裝載機其品質不適用於隧道：１．反訴被告於出售系爭966F裝載機時，保證適用於隧道內岩石、土石之鏟運作業，反訴被告亦明知用於坪林隧道之內，有下列證據：⑴經鈞院傳訊證人謝維國等人可證明反訴被告當時保證適用於隧道內之品質。⑵由兩造之966F合約第五條載交貨於坪林隧道，可知有此品質保證。⑶反訴被告所交付產品型錄「地下」指適用於隧道之用。⑷當時兩造之購買合約第一條㈤機具設備規格附件亦載明：「鏟斗容量
2.68m3，右側傾卸口，刀片、鏟斗為齒式，左右兩側附加強耐磨鈑及鏟斗內附加強耐磨板。」，亦即應有「加強耐磨板」乃適用於隧道內，益證兩造約定系爭機具使用於隧道內。２．系爭兩部966F裝載機有品質及設計不良之瑕疵：⑴該二部裝載機於八十七年十一月二十日交貨組裝好，不到二週，即鏟斗破裂一再焊修仍無法改善，後來發現引擎溫度高、冒黑煙等，反訴原告要求換日本原裝，但反訴被告僅以更換新鏟斗及加裝空氣淨化器，若反訴被告交付之貨品無嚴重瑕疵，豈可能更換新製鏟斗並加裝空氣淨化器？⑵反訴原告於向反訴被告購系爭二部966F裝載機時，亦同時向新生公司購入日本原裝WA500型裝載機中古一部，鏟斗為三㎡，比966F裝載機容量大，但因966F裝載機有問題，僅由一部WA500型裝載機及控溝機代替使用，迄今無問題，益顯反訴被告所交付反訴原告之裝載機有品質及設計不良之嚴重瑕疵。⑶反訴被告所交付之二部966F裝載機修修停停，有嚴重之瑕疵，該二部966F裝載機雖經反訴被告換裝新鏟斗及空氣淨化器，但因於隧道內工作時引擎溫度高、且冒黑煙等嚴重問題，根本無法施作，新鏟斗容量小，不利出碴作業，引擎溫度高及冒黑煙，反訴被告無法解決問題，故停擺迄今，其中一部編號PL-006反訴被告取回要修，反訴被告於八十九年十二月十八日雖表示要儘快修好送回，但應無法修好，反訴被告卻故意要扣留該966F裝載機，要求反訴原告先給付其修復等費用，顯見反訴被告尚欠誠意，反訴被告縱送回該部編號PL-006之966F裝載機，應無法在隧道內使用，反訴被告才藉此留置。３．隧道內之土石大小與硬度與裝載機品質無關：⑴反訴被告於九十一年十月三日答辯狀中主張「雪山隧道地質特殊被喻為全世界施工困難度最高之隧道工程之一，其中一項原因在於隧道岩層多屬四稜砂岩且硬度高施工大型機具甚而停擺．．．」等語，並列舉原證十一、十二說明之，此種看法顯然不實在。⑵查坪林隧道地質特殊，岩石硬，但開挖乃以挖鑽機開挖，再由裝載機載運，隧道內作業本來比隧道外施工困難許多，何庸贅言，隧道內岩石經挖鑽後由裝載機載運，故地質特殊石塊較硬與系爭裝載機無關，此乃為普通常識，反訴被告故意舉原證十一、十二說明，實乃企圖誤導鈞院公平審判也！⑶系爭坪林隧道工程本為二十四小時施工，反訴原告皆依操作及保養手冊使用，不可能使機具操作頻繁負荷量過大，反訴被告舉原廠產品經理之詞乃為卸責之詞，試問，反訴被告明知使用於坪林隧道內之工程，又保證可以適用於隧道內，若非其產品品質有瑕疵，否則為何要重新製作新鏟斗，為何反訴原告同時購買之日製中古裝載機其鏟斗容量更大，為何毫無問題，顯然為其品質及設計不良所致，反訴被告推卸為坪林雪山隧道地質特殊使然，令人無法置信！反訴被告之答辯無法證明該隧道土質與裝載機品質有關。
（三）系爭966F裝載機仍在保固期間內，反訴被告應負保固責任及產品瑕疵擔保責任：⑴反訴被告於八十年十一月二十日交付組裝二部966F裝載機，因發生鏟斗破裂等情事，反訴原告本要求更換日製原裝貨，但反訴被告主張合約非日製原裝，而重新製作更換新鏟斗，反訴被告於八十八年六月二十五日安裝第一個新鏟斗，並加裝空氣淨化器，仍發現溫度高、冒黑煙等無法在隧道內使用之嚴重瑕疵。反訴被告卻顛倒事實為：「自原告於八十八年六月二十五日安裝第一支鏟斗後，反訴原告仍執合約所無之義務即要求反訴被告交付日本製產品且毫無根據地指稱規格不符云云，致無法順利交付並安裝第二支鏟斗」，顛倒事實，實有不當。⑵因反訴被告同意延長保固期間，反訴原告勉強同意另一部966F裝載機更換新鏟斗並驗收，並加裝淨化器，但仍發現溫度高及冒黑煙等瑕疵，驗收並非代表承認過去無瑕疵、無損害；反訴原告當時為了雙方之各項合作及和諧支付價金，顯見在仍有如此嚴重之瑕疵損害下，仍願先支付價金並無無理扣留價金，顯見反訴原告之誠意，但反訴被告卻以此主張價金付清已無爭議，實有誤會。⑶由原證十四載：「品質驗收紀錄：初進場使用，鏟斗設計不良造成損壞無法使用，請原廠商改善更換」、「新鏟斗於89.04.10按裝試用合乎使用，已加裝空氣淨化器89.04.15完成」，可見自八十七年十一月二十日至八十九年四月十日長達一年半之時間鏟斗品質設計不良為反訴被告所自承，同時加裝空氣淨化器，足證在更換新鏟斗之前已發現溫度過高及冒黑煙問題。⑷系爭966F裝載機先則鏟斗裂損無法使用，經原告更換後，因機具在隧道內更會冒黑煙，引擎溫度過高造成機具引擎各部位損壞，當時原告怡和公司維修副理 吳明輝 及其公司數名人員亦進入隧道內查看無誤，原告公司後來加裝空氣淨化器，但在隧道內仍無法改善引擎溫度高冒黑煙的問題而停擺，其間原告公司派維修副理吳明輝免費提供其公司970F裝載機送至被告介興坪林隧道工地供代替966F使用，但該970F裝載機為正斗、且動力方向盤有問題，不到數天即無法使用由怡和公司取回，造成被告介興人員機具之閒置損害，因向原告所購買二部966F裝載機無法使用，被告介興公司除以之前向新生公司另購之WA500型日製中古裝載機載運外，另以怪手等機具代替裝載機使用，但怪手搬運土石速度約為裝載機之一半速度，更造成被告公司人員機具之耗損，上項事實業經證人吳志偉、謝維國、陳建榮、王永慶等人作證。⑸依前一所述，反訴被告所交付系爭二部裝載機後不到一個月期間，即鏟斗損壞，接著引擎冒黑煙，經反訴被告更換新鏟斗及加裝空氣淨化器後，仍冒黑煙及高溫，雖反訴被告延長二部機具之保固期間，終至停擺無法使用，其間反訴被告雖曾提供一部970F機供反訴原告使用，但使用數天因有問題即由反訴被告取回，可見反訴被告所交付反訴原告之系爭966F機具有嚴重瑕疵及未盡保固責任。
（四）反訴原告依規定使用及保養：⑴反訴原告依規定保養及使用，乃因機具品質及設計不良，否則反訴被告為何要更換新鏟斗，且加裝空氣淨化器？且有證人可作證。⑵966F裝載機具在隧道內使用會冒黑煙，但於測試時，皆在隧道外測試，故不會冒黑煙，原證十五所舉之報告為在隧道外之測試，此項事實可傳訊雙方之在場證人即可明證。⑶被告當時因應原告怡和公司之要求辦理966F維修講習，此有維修講義可證。⑷被告使用及保養系爭機具平日依規定保養，有保養資料可證。⑸系爭966F裝載機之嚴重瑕疵乃為鏟斗破裂及引擎高溫冒黑煙並損壞相關零組件，至於其他問題為次問題皆可解決，反訴被告所舉原證十六煞車踏板不順、與主要之瑕疵無關，且原證十六亦在隧道外之測試，原證十七油箱若有破裂，亦非反訴原告主張之瑕疵原因。⑹原證十八所載機具輪胎鍊條之問題亦與本案主張無關，原證十九變速箱油不足，不足多少？不可能導致引擎溫度過高，原證十九因引擎溫度過高至紅色位置，當然水箱冷卻水會減少，因自隧道內甫出隧道外，可能有泥土黏住，此由該報告單載：「將機具駕到隧道外」，可見每次檢查測試皆在隧道外測試，當然無法了解隧道內之使用情形。⑺原證二十一載：「當引擎運轉時，水箱內有氣泡」、「以上之故障因引擎進氣量不足，馬力不足，氣門嚴重積碳」，足證系爭機具引擎設計不良不適合於隧道內施作才會造成氣門嚴重積碳，反訴被告卻辯稱「引擎水溫箱外表太髒．．．」與事實不符，原證二十二乃因溫度過高造成，在隧道外測試當然正常，原證二十三乃反訴被告為卸責所為之詞，此由反訴被告所引述之證物每件幾有反訴原告反應之引擎溫度過高，足證確有此事。⑻至於原證二十四，反訴被告主張保固範圍不負責機具損壞所造成之損害，反訴原告否認有此約定。⑼反訴原告依法請求損害賠償，自反訴被告八十七年十一月二十日交付測試後即發現品質不良之嚴重瑕疵，至八十八年六月二十五日裝第一部新鏟斗及八十九年四月十日裝第二部新鏟斗，其間已造成反訴原告損害，其後反訴被告提供保固，亦因無法使用亦造成損害，爰依法請求之。
（五）本案蒙鈞院於九十一年十二月五日及九十二年五月二十七日傳訊證人謝維國、吳志偉、陳建榮、王永慶等人作證，由渠等證詞可證：１．反訴被告交付之機具未符使用品質等瑕疵。２．在反訴被告換裝新鏟斗及換空氣淨化器後，仍冒黑煙，溫度過高，無法使用，其間反訴被告曾提供970F裝載機（即合約書第九條第四款之970F機）供反訴原告代替使用，但沒辦法使用，數天又由反訴被告取回。３．系爭機具嚴重瑕疵，反訴原告只能以WA500機具及挖溝機取代，但因工作效率慢約一倍，造成人員及機具等閒置損害。
（六）反訴原告因該二部裝載機嚴重瑕疵，而無法使用該二部機具之天數，總計已達一千三百四十二天。反訴原告因反訴被告交付瑕疵之物造成的人員機具等閒置、管銷費用增加等損害總計損失達七千六百零一萬二千五百四十四元，此項損失龐大，反訴原告於起訴前將附件一至附件五提給反訴被告查看，但反訴被告卻先提起本訴，由於反訴原告上述損失大且繁複不易計算，爰準用兩造買賣契約第九條第四項之規定：「甲方承租970F輪式裝載機時，乙方同意每台每月（每月使用二四０小時為限）以新台幣一十五萬元整出租予甲方。」之規定，由於反訴被告曾依約提出970F機供反訴原告使用，但無法使用，反訴被告隔幾天就拖回，反訴被告亦自承此項事實，故以承租970F輪式裝載機一天相當五千元之代價計算反訴原告之損害。為此，反訴原告依民法第三百六十條之規定，因反訴被告未履行其瑕疵擔保義務而致無法使用該二部裝載機之損害，反訴原告爰請求此部份金額之賠償陸佰柒拾壹萬元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、證據：提出隧道重機械履約保證合約書、966F裝載機合約及附件、維修講義資料、保養資料、八十八年二月九日協議書、台北市票據交換所支票及退票理由單、怡和太平洋重機股份有限公司保固切結書、維修服務報告書、裝載機產品型錄、裝載機鏟斗照片、介興營造廠股份有限公司財產驗收表暨所發之函文與存證信函、怡和太平洋重機股份有限公司維修服務報告單、報價單、請款單、八十七年十一月二十五日統一發票暨所發之函文與存證信函等影本資料；並聲請訊問證人謝維國、吳志偉、陳建榮、王永慶。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：（一）反訴原告之訴駁回（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。（三）如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行
二、陳述：
（一）反訴被告代理銷售之系爭機具，係依反訴原告之要求裝設加強型側倒式鏟斗，並加裝斗根、斗齒、刀片、護板等材質結構強度依原廠設計製造之配備。交貨後反訴原告使用於坪林隧道（現改名雪山隧道）主坑，發生鏟斗龜裂之情事。雖然反訴被告初始不明原因時，仍本於合約保固精神，隨時應反訴原告之要求進行檢修。並且原廠產品經理Mr.KEVINTAGG曾於八十八年二月二十一日赴工地親自觀察使用情形後發現，開炸之石塊大小及硬度均超乎預期且作業環境惡劣所致。最後基於服務客戶立場乃由原廠另行製造二只特製新鏟斗並無償陸續交運工地並安裝後使用。雪山隧道地質特殊被喻為全世界施工困難度最高之隧道工程之一，其中一項原因在於隧道岩層多屬四稜砂岩且硬度高，施工用大型機具甚至因而停擺，時有所聞。隧道內如以炸藥鑽炸後，石塊碎裂大小不一稜角眾多，加上整條北宜高速公路因雪山隧道施工受阻，面臨完工通車壓力下，積極趕工結果使機具操作頻繁致負荷量過大，因而易發生鏟斗龜裂。凡此特殊地質現象未見於國內其他工程，且均為雙方事前所未能預見。
（二）機具製造商 卡特彼勒 (CATERPILLAR)為世界知名之機具製造商，966F系列裝載機業經國內三十個以上公司採用，皆無系爭問題。退萬步言，反訴被告如應就鏟斗發生裂縫履行瑕疵保責任，被告即反訴原告固然有併存之請求權。惟反訴原告依法所能主張之權利如因行使選擇權而告確定時，其餘之權利即告消滅，此參最高法院八十七年台上字第一二五號判決意旨可稽。今查，系爭鏟斗係應反訴原告要求之規格而訂製並交付，而非機具本體之標準配備，合先敘明。嗣反訴被告經反訴原告之同意而另行交付二只新鏟斗及延長保固期間等，甚至應反訴原告之要求無償加裝空氣濾清器，故反訴被告除未依協議書履行外，反訴原告應不得再行向原告主張任何權利。何況依據合約保固切結書約定，原告即反訴被告所負之保固責任以提供零件擔任修理以恢復機具正常使用為原則，但不負責機具損壞所造成的任何意外損失或損害及間接損失或損害，反訴原告亦不得就保固事項所衍生之損害向反訴被告主張之。另反訴原告主張反訴被告於八十八年六月及八十九年五月間所安裝之新鏟斗與原契約不符，顯有誤會。按反訴被告本於售後服務精神所提供予反訴原告新鏟斗，係依反訴原告當時實地作業要求而於原訂契約外另行特製並交付。至於反訴原告所指與原始契約所載規格不同乙節，應係計算容積之方法認知不同所致，何況該新鏟斗當時已經反訴原告驗收並使用無誤，因此反訴被告交付之鏟斗實已符合與反訴原告之約定之本旨。
（三）自原告即反訴被告於八十八年六月二十五日安裝第一支新鏟斗後，反訴原告仍執合約所無之義務即要求反訴被告交付日本製產品且毫無根據地指稱規格不符云云，致無法順利交付並安裝第二支新鏟斗。惟經過雙方多次意見交換及溝通後，最後雙方於八十九年三月二十九日簽署協議書以達成解決爭議結論。依據雙方協議書約定，反訴原告同意接受前於八十八年六月間安裝之第一支新鏟斗，反訴被告則同意應反訴原告之要求加裝日製空氣濾清器，並同意延長二部機具自驗收合格之日起保固期限一年，反訴被告因而於八十九年四月十日安裝第二支新鏟斗，並分別完成驗收。驗收後有關機具使用之問題並繼續由反訴被告提供售後服務。因此有關原交付之鏟斗產生之爭議至此應告一段落，並經由雙方達成協議，反訴原告並已支付有關966F全部分期價金完畢。
（四）按966F機具自八十七年十一月下旬交付原告使用後，除因前述原交付機具所附之鏟斗因裝載土石之地質特殊，致有龜裂之現象外，其餘機電系統部分並無異常。惟因工地環境不佳、作業溫度高，反訴原告復常未依標準程序進行保養，例如空氣濾清網阻塞未更換內蕊導致過熱冒煙、煞車踏板未清除積泥致煞車踏板回復不順、油箱碰撞破裂、機具輪胎保護鏈條未經常調整及清洗、變速箱油機油不足致溫度過高致機具作業無力、冷卻水不足及水箱內泥土淤塞致水溫上升、引擎水溫箱外表太髒阻塞未加防銹劑，水溫高致融化汽缸水套及汽門積碳等，造成汽門進氣不足導致馬力不足、汽門缸套拉傷、水道阻塞、變速箱濾清器因雜物損壞。就此現象，原告並已多次建議並說明如何正確保養機具以維持機具正常運作。因此系爭使用期間所發生之維修，除部分因零附件消耗需更換外，其餘維修事故根據反訴原告工地受雇人簽署之服務報告顯示，均常係因反訴原告未盡正常之保養維護以及機具超負荷使用後正常情形產生之耗損而需進行檢修。由於系爭機具屬重型機具，操作及維修皆須經專人指導。反訴被告為使反訴原告得正確使用及保養機具，除已交付說明書外並曾派員至反訴原告公司進行教育訓練課程，已善盡機具使用及保養方法之告知義務。惟反訴原告怠於進行例行保養致機具故障乙節，已由反訴被告前準備狀提出之數張服務報告書可稽。至於冒黑煙乙節係屬遂道中空氣較稀薄緣故，且加裝日製空氣濾清器係應反訴原告之要求而加裝，且其目的在於改善空氣品質並非系爭機具本身有任何瑕疵。因此並非反訴原告出售之機具本身材質或設計不良所致。一般而言，機械性工具零附件耗損本屬正常，尤其處於不利作業環境且未善加保養下，耗損率當然高，因此未依標準程序進行必要之清理及維護時，其使用之可靠性已非正常情形可比擬。
（五）反訴原告卻藉故拒絕支付本訴請求之全部費用，甚至藉詞要求賠償並將已經由協議解決之鏟斗問題混為一談，迭經反訴被告一再催促或提出協商要求均未能獲得反訴原告理性處理。反訴被告不得已，爰就反訴原告其中一部966F（序號8BG03608）需進廠維修而由反訴被告占有之際，依據民法第九百二十八條商事留置權之規定，就有關該部裝載機及其他機具欠款一併主張留置權，故反訴被告係依法進行留置，因此而衍生無法使用之後果應由反訴原告自行承擔。
（六）反訴原告以買賣標的物欠缺出賣人所保證之品質而主張民法第三百六十條不履行之損害賠償乙節，亦為無理由。按，「民法第三百六十條之買受人瑕疵擔保請求權，必以出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而買賣標的物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該規定向出賣人請求不履行之損害賠償」，此參最高法院著有八十三年度台上字第三二七九號判決可稽。反訴原告於反訴狀中主張：「反訴被告以專業機具廠商立場說明並保證合約所提供之機具設備，絕對符合反訴原告『隧道』施工上之需求，此有反訴被告所提供之產品型錄載『地下』可證……」云云，姑不論此產品目錄之來源為何？未見反訴原告舉證。退萬步言，即使為反訴被告所交付，但觀該型錄亦僅具參考性之價值而已，且亦與訂購合約所約定之機型非完全相符，焉能遽為主張所謂「保證」品質之依據？發生故障或損壞除係因經年使用而難免耗損外，坪林隧道（雪山隧道）地質及施工環境特殊舉世聞名，已如前述。復加上反訴原告使用操作不當各種因素導致系爭機器發生鏟斗龜裂或者其他機械性故障，此等情事均非雙方於締約時所能預見。因此反訴原告又何能預見上情而要求反訴被告就前述異常情形即不發生故障之品質而為保證？且反訴被告復怎可能應其而要求為此不合常理之品質保證？反訴被告既已依契約交付符合一般預定通常效用及品質之系爭機具，並且無反訴原告所稱就系爭買賣標的物欠缺所「保證」之品質情事至明。至於訂約之鏟斗規格係依照反訴原告需求而訂定後由原廠製造交付，焉能謂規格訂有「加強耐磨板」即可謂保證於隧道中使用品質？因此反訴原告就其主張之事實應負舉證責任，以實其說。證人有關反訴被告為保證行為之陳述云云，均係事後迴護反訴原告之詞而不足採信。
（七）反訴原告將反訴被告合法行使留置權之時間計入計算損失之依據，於法亦有未合。再者，反訴原告所謂因機具故障致每日增加兩小時之人員機具閒置之管銷費用之損失云云，係屬空言而未提出憑據。再就反訴原告以每日承租裝載機之代價作為計算損害賠償範圍之依據而言，反訴原告並未就承租替代機具提出任何證據，亦未就該承租機具之必要性及造成損害（範圍）之因果關係及可歸責於反訴被告等事實予以證明。並且證人亦證稱工程未停止且有其他替代性機具可使用等語。又反訴被告使用機具之時機及需要，應視施工開挖進度與工地現場環境而定，因此反訴原告主張之損害賠償金額與系爭所謂瑕疵事實之因果關係亦未見反訴原告述明，任意誇大損害請求，要無可採。因此，反訴原告就受損害及反訴被告應負瑕疵責任之原因事實既無法負舉，空言主張請求損害賠償，實無足採。
（八）對於證人意見之陳述：⑴證人謝維國於九十一年十二月五日鈞院審理時證稱：「在協議之過程中我們有特別強調要在隧道中使用。所以有保證機具適用於隧道內」云云，顯然係證人推測及事後川鑿之詞。按設如證人所稱有保證隧道使用之品質，何以未於契約中載明？其次系爭機具主體之設○○○區○○○於○道內使用而有不同，因此「明知系爭機具預定使用於坪林隧道」與「保證得於任何隧道中使用該機具」，係屬二事不得混為一談。另證人吳志偉於九十一年十二月五日到庭證述謂鏟斗有加強設計云云，就此亦難與保證品質劃上等號。又證人陳建榮於九十二年五月二十七日到庭證稱並未參與締約過程且係聽聞證人謝維國傳述，因此有關其證述原告保證於隧道內使用品質云云之陳述應係傳聞證據而不可採。⑵證人謝維國及王永慶均謂鏟斗龜裂與開炸土石無關乙節，亦顯係推測之詞。按系爭機具用於裝載開炸後之土石，復為證人吳志偉九十一年十二月五日到庭證述無訛。並且證人等亦非實際操作機具或保養之人員，且因坪林隧道地質特殊且堅硬多稜角，施工條件亦嚴峻不堪眾所周知，焉能斷然謂開炸土石大小等事實當然與系爭機具之耗損無關？因此證人謝維國及王永慶之詞，毫無根據，且顯然係迴護反訴原告之詞。⑶機具冒黑煙原因在於隧道內空氣品質問題，加裝空淨化器僅能減少一氧化碳及碳氫化合物等成分之排放量問題，並應經常清洗濾網及改善隧道內空氣品質等問題始能根本解決。亦經反訴被告向反訴原告述明在案。何況，加裝日製空氣淨化器，係應反訴原告之堅持要求（按非原廠標準配備），已為證人謝維國於九十一年十二月五日到庭證述在案；又加裝淨化器係屬無償之贈與，復為證人陳建榮九十二年五月二十七日到庭證述在案。因此假設真如反訴原告所言，因要求反訴被告加裝不合機具使用之空氣淨化器而造成機具損害，應由反訴原告自行承擔後果，反訴被告依法無由為此負擔任何因有償交易所生之瑕疵保責任。⑷反訴原告堅稱及證人吳志偉於九十一年十二月五日到庭證稱該公司本身有保養紀錄及按規定使用云云，惟反訴原告爾後卻提出反訴被告前為反訴原告進行之機具油品取樣之測試報告而非保養紀錄（按依據報告左下角附註：此分析報告僅供輔助預測機械性元件磨損參考，不作機具或零件的任何保護或承諾）及反訴被告交付之教育訓練講義及使用手冊首頁。如參酌反訴被告提出業經反訴原告簽署之服務報告書顯示，系爭機具未經合理之保養使用致生損害至明；再參酌證人陳建榮到庭證稱僅有反訴被告之保養紀錄（按，應指反訴被告出具之服務報告書）卻無任何反訴原告本身自行保養之保養紀錄，另證人 王文慶 自承亦非保養人員等語，因此反訴原告所稱及證人陳建榮、王文慶及吳志偉等證稱反訴原告有按規定使用手冊使用及定期保養云云，均係毫無根據而不可採信，且顯係迴護之詞。⑸依據九十二年五月二十七日證人陳建榮於鈞院證稱（問：加裝淨化器後發生黑煙及溫度升高無法使用？）：「之前也是黑煙，之後也是黑煙」，又證人王文慶卻證稱「…更換新鏟斗給我們使用。鏟斗裝上去以後，黑煙與溫度問題才產生，所以才加裝空氣淨化器」。按證人陳述發生黑煙問題之時點顯然矛盾；又鏟斗乃金屬機械裝置而與引擎系統顯然無關。其次，假如加裝淨化器之前即發生黑煙，其亦未曾影響系爭機具之使用。加裝淨化器之後是否因黑煙排放問題造成無法使用乙節，證人陳建榮及王文慶就此亦未有明確肯定之陳述（按，觀諸鈞院九十二年五月二十七日筆錄第十頁可知，反訴原告詢問證人之問題，係先以「系爭機具不能使用」為前提而誘導訊問證人），並且反訴原告就加裝淨化器造成機具故障無法使用之事實以及其間之因果關係等亦未盡任何舉證之責任！何況，系爭二部機具自八十八年六月及八十九年五月間安裝新鏟斗後反訴原告仍繼續使用，迨八十九年十一月二十四日反訴原告反映其中一部序號8BG03608機具發生高溫及產生黑煙及變速箱損壞、漏油等問題因無法當場檢修而於八十九年十二月二日由反訴被告運回檢修。嗣因反訴原告仍未履行債務，始由反訴被告通知反訴原告依法留置在案。因此反訴原告及證人有關系爭機具加裝淨化器後即無法使用之主張及陳述顯非事實！退一步言，即使因加裝空氣淨化器而無法使用為真，亦顯與交付之新鏟斗無涉，更何況系爭機具所加裝之日製空氣淨化器係應反訴原告要求而無償加裝，因此所衍生之影響自不應由反訴被告承擔。⑹證人王永慶另指稱因使用挖土機致造成工時增加三小時云云，其評估並無任何依據可言。其次依據反訴原告主張證人陳建榮提供之損害資料何以計算認定損失之計算依據，亦未見提出。反訴原告謂其受有損失，顯屬空言。
三、證據：援用本訴所提出之證據資料。理由
甲、程序方面：按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。依上開規定反面解釋，如反訴之標的，並非專屬於他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，即得提起之。本件原告怡和太平洋重機股份有限公司依據買賣契約及承攬之法律關係，請求被告介興營造廠股份有限公司給付①購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資；②CS533C輪式震動壓實機之零件費用③維修966F機具之零件更換費用。被告介興營造廠股份有限公司乃依據民法規定之出賣人之瑕疵擔保責任，請求原告怡和太平洋重機股份有限公司就其所出賣之兩部966F機具之瑕疵，負債務不履行之損害賠償責任而提起反訴。因本件被告介興營造廠股份有限公司反訴之標的，並非係專屬於他法院所管轄，且與本訴之標的及其防禦方法，亦互相牽連，因此，本件反訴之提起在於程序上並無不合，應准許被告介興營造廠股份有限公司提起之，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、按民法第三百四十五條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」；又「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」民法第四百九十條亦定有明文。另依民法第一百二十七條規定：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：一、旅店、飲食店及娛樂場之住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款。二、運送費及運送人所墊之款。三、以租賃動產為營業者之租價。四、醫生、藥師、看護生之診費、藥費，報酬及其墊款。五、律師、會計師、公證人之報酬及其墊款。六、律師、會計師、公證人所收當事人物件之交還。七、技師、承攬人之報酬及其墊款。八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」
二、經查，本件原告怡和太平洋重機股份有限公司請求被告介興營造廠股份有限公司給付壹佰肆拾參萬玖仟玖佰肆拾伍元，其中原告係分別請求：
（一）被告應給付購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款五十四萬二千一百四十五元及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資四十萬七千九百三十七元，合計共九十五萬零八十二元。就此部分，原告係主張：
⑴被告於八十七年九月二十五日向原告購買古河鉆堡等六部機具，買賣總價金
為二千一百八十萬六千七百五十八元，雙方並訂有機具附條件買賣契約，依附條件買賣契約第六條第一款之約定，被告應於簽約時給付原告定金二百五十二萬元，惟被告迄今尚餘五十四萬二千一百四十五元之貨款未付。被告則略以：原告所主張之古河鉆堡機具之尾款五十四萬二千一百四十五元，必須被告於向訴外人新生貿易有限公司催討兌現後，被告才有支付之義務等語，並提出兩造於八十八年二月九日之協議書影本一份為證，資為抗辯。經查，依上揭兩造於八十八年二月九日之協議書內容，其中第一條約定：「介興營造廠有限公司先行支付新台幣叁拾捌萬捌仟柒佰捌拾陸元。」、第二條約定：「餘額新台幣伍拾肆萬貳仟壹佰肆拾伍元整（未稅）部份，由介興營造廠即日起向機具保固人新生貿易有限公司催討後，即支付餘額」、第三條約定：「若新生貿易未能立即付款，則俟新生貿易有限公司置於介興營造廠之保證支票，八十八年四月三十日到期後，介興營造廠即支付應付款新台幣伍拾肆萬貳仟貳佰零捌元予怡和太平洋重機股份有限公司。」而依照上述協議書第二條約定內容，被告於向訴外人新生貿易有限公司催討並兌現以後，即應支付餘額，此觀第三條約定內容尚另載明「若新生貿易未能立即付款．．．
」之特別付款期限可明；惟若依照第三條約定內容，則訴外人新生貿易有限公司置於被告營造廠之保證支票，於八十八年四月三十日到期後，被告即應支付餘額。蓋因原告之主債務人係被告本人，並非訴外人新生貿易有限公司；且因上揭協議書第三條約定內容無約定必須等待至訴外人新生貿易有限公司留存於被告營造廠之保證支票於屆期兌現以後，被告才有支付餘額的義務之條件。又因上揭協議書中第三條內容乃為第二條內容之特別補充約定，於第二條內容未能實現時，被告即應遵照第三條約定內容履行，即此時已無前開第二條內容之適用。因此，訴外人新生貿易有限公司置於被告營造廠之保證支票於八十八年四月三十日到期以後，不論該保證支票有無兌現，因被告自八十八年四月三十日起亦已得以該保證支票向訴外人新生貿易有限公司或保證人行使追索權或其他權利，故被告自八十八年四月三十日時起，不論該支票有無兌現，均應支付餘額。被告謂參酌協議書第二條之約定，應待訴外人新生貿易有限公司留存於被告營造廠之保證支票於屆期兌現以後，被告才有支付餘額之義務云云，係屬卸責之利己解釋，與兩造協議內容之真意未盡相符，並非可採。因此，原告請求被告應給付購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款五十四萬二千一百四十五元，為有理由，應予准許。
⑵原告於八十七年十一月六日、八十九年七月三日、七月十七日及七月三十一
日先後應被告之要求為其更換前開六部機具中之其中二部CAT320挖土機之零件，總計被告應給付之零件費用及工資共為四十萬七千九百三十七元，迄今均未付款。經查，原告上揭主張為被告更換機器零件，包含工資之全部零件費用為四十萬七千九百三十七元之事實，業據原告提出八十七年十一月六日之報價單及servicereport、八十九年七月三日之報價單、七月十七日及七月三十一日之裝運單為證，且被告就原告所主張之上揭維修機器及更換機器零件之事實，亦不爭執，堪認原告就此部分之主張為真實。而系爭CAT320之挖土機零件，依據原告所提出之附條件買賣契約書第十一條之約定，係應由訴外人新生貿易有限公司負責，此亦為被告已自認而不爭執（註：詳參被告答辯狀中謂：「有關起訴狀中原告所提及之CAT320之挖土機零件及工資肆拾萬柒仟玖佰參拾柒元，亦屬新生貿易有限公司之保固責任，且其亦經新生貿易有限公司之負責人林盛山先生承諾負責，．．」等語），因此，原告雖係前開機具附條件買賣契約之出賣人，惟原告並不負擔機具交付後之保固責任，原告於交付機具並經被告收受後，依據民法第三百七十三條前段規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」故被告嗣後要求原告對於上開機具進行維修或保養，自應支付原告維修或保養機器之對價。原告於完成工作時，即得請求被告支付其維修或保養之報酬及材料費用。惟另查，原告請求於八十七年十一月六日維修古河鉆堡機具之報酬及材料費用計三萬三千九百四十五元部分，性質上係屬於承攬人之報酬及其墊款，依民法第一百二十七條第七款之規定，其請求權因二年間不行使而消滅，原告就此部分迨於九十年十月二十九日始具狀起訴請求，其請求權已逾二年之時效，被告對原告關於此三萬三千九百四十五元部分之請求，主張時效抗辯而拒絕給付，於法並無不合，應堪採取。而除上揭三萬三千九百四十五元部分外，被告主張本件系爭CAT320之挖土機零件及工資肆拾萬柒仟玖佰參拾柒元，屬訴外人新生貿易有限公司之保固責任，且其亦經新生貿易有限公司之負責人林盛山先生承諾負責，原告乃係經訴外人新生貿易有限公司之委請，為新生貿易公司履行其保固責任，故該修理及更換零件之費用，應由原告向新生貿易有限公司請領云云。被告就其上開主張，並未舉證證明原告確實係由訴外人新生貿易有限公司委請而為新生貿易公司履行其保固責任之事實，且原告亦否認被告上開主張，故不能認定原告係受訴外人新生貿易有限公司委請而為新生貿易有限公司履行保固責任。因此，被告主張上開修理機具費用及更換零件之費用，應由原告向訴外人新生貿易有限公司請領云云，自不足採取。從而，原告請求被告應給付原告因維修機具及更換零件之費用及工資，為有理由，應予准許。而原告上開所請求之四十萬七千九百三十七元，於經扣除已罹於二年時效之三萬三千九百四十五元後，被告尚應給付原告維修機具及更換零件之費用及工資三十七萬三千九百九十二元。
綜據右述，原告請求被告給付購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款五十四萬二千一百四十五元及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資四十萬七千九百三十七元，合計共九十五萬零八十二元。此部分，於原告請求被告給付購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款五十四萬二千一百四十五元及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資三十七萬三千九百九十二元之範圍內，屬有理由，應予准許；原告逾上述範圍之請求，屬無理由，即不應准許之。
（二）被告應給付CS533C輪式震動壓實機之零件費用計三萬七千五百七十六元。原告就此部分係主張：被告於八十七年九月二日向原告購買CATERPILLARCS533C輪式震動壓實機一部，買賣價金為二百零七萬二千五百一十二元，雙方並訂有機具附條件買賣契約，依附條件買賣契約第二條，原告應於八十七年九月十日前交貨，並依據第十一條之約定自交貨日起提供機具原廠保固一年，嗣於保固期間屆滿後，原告又於八十九年八月二十九日、八月三十日、九月四日、九月五日及九月十三日應被告要求為其更換前開機具之零件，更換零件費用計新台幣三萬七千五百七十六元。上揭事實，業據原告提出上開期日之裝運單及零件報價單為證，且被告對於上開期日之裝運單及零件報價單內容亦不爭執，應認屬實。至於被告辯稱因原告未盡966F裝載機上保固及瑕疵擔保責任及損害賠償責任，故被告拒絕給付CS533C輪式震動壓實機之零件費用三萬七千五百七十六元云云，顯係將966F裝載機保固及瑕疵擔保責任與CS533C輪式震動壓實機之零件費用之二個不同法律關係事實，混為一談，所辯不足採取。因關於966F裝載機部分，係屬原告應否對於被告負保固或瑕疵擔保之責任而已，亦即被告得否請求原告保固維修或請求解約、減少價金或損害賠償之問題，無礙於原告得請求被告給付CS533C輪式震動壓實機之零件費用之權利。因此，原告請求被告給付CS533C輪式震動壓實機之零件費用計三萬七千五百七十六元部分，為有理由，應予准許。
（三）被告應給付966F機具之零件更換費用及工資共計四十五萬二千二百八十七元。就此部分，原告係主張：被告於八十七年八月三十一日與原告簽訂裝載機訂購合約，指定購買二部CATERPILLAR966FSERIESII輪式裝載機，原告依約於八十七年十一月二十三日交付上開機具至被告指定之工地，並於同日組裝完成後，由被告之人員即訴外人陳建榮簽收交貨服務記錄單，嗣因被告未依操作手冊正常使用，致前開裝載機不堪負荷，原告遂應被告之要求前往維修，並為前開機具更換零件，總計原告自八十九年七月至同年十一月間應被告要求更換前開機具之零件費用及工資合計為四十五萬二千二百八十七元，被告依法應給付予原告等語。經查，原告就上揭主張，業據原告提出零件報價單及裝運單等資料為證，且被告就原告主張在上述期間之維修機器、更換零件之事實，亦不爭執，堪信原告自八十九年七月至同年十一月間確實有前往被告工地維修966F輪式裝載機並為前開機具更換零件無訛。惟另查，原告主張系爭二部966F輪式裝載機，係因被告未依操作手冊正常使用，致前開裝載機不堪負荷，原告其就主張被告有操作不當此一有利於己之事實，並未能積極舉證，故原告仍不能免除其應負保固之責任。而原告自八十九年七月至同年十一月間應被告要求更換前開機具零件，乃係在於保固期間內，此為兩造所不爭執之事實，因此，原告關於保固期間之保固維修工資部分，依據兩造所簽立之裝載機訂購合約第九條第一款之約定，不得向被告請求。惟關於消耗性零件，依據裝載機訂購合約第九條第一款之約定，不在於保固範圍內，故系爭二部CATERPILLAR966FSERIESII輪式裝載機之維修零件例如變速箱齒輪油、鏟斗刀片、刀片螺絲、刀片螺帽、挖斗斗齒座、側斗斗齒、側斗斗齒插銷及卡簧、唧筒油環、油封、變速箱濾清器以及被告使用該機具所生正常耗材等零件，均係屬於維修機器之消耗性零件，原告依約得向被告請求給付。至被告辯稱上述物件並非「消耗性零件」等詞云云，不符物件使用耗損原理，所辯不足採取。又按，原告主張系爭966F輪式裝載機之維修零件材料例如變速箱齒輪油、鏟斗刀片、刀片螺絲、刀片螺帽、挖斗斗齒座、側斗斗齒、側斗斗齒插銷及卡簧、唧筒油環、油封、變速箱濾清器及被告使用該機具所生正常耗材等零件費用及工資共計為四十五萬二千二百八十七元，惟查，依據原告所提出之零件報價單及裝運單之記錄內容，其中之工資部分合計有十五萬一千元，因依兩造簽立之裝載機訂購合約第九條第一款之約定，在保固期間內，原告不得向被告請求，故此部分應予以扣除。因此，原告就其維修966F輪式裝載機部分，僅得向被告請求給付966F機具之零件更換費用三十萬一千二百八十七元。
（四）末查，本件關於利息部分，因被告對於購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資、CS533C輪式震動壓實機之零件費用、維修966F機具之零件更換費用之給付，與原告之間始終存在著相當爭議，兩造亦無約定明確之給付日期，故其給付應屬無確定期限。而依民法第二百二十九第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」因此，本件關於利息部分，應自原告起訴後送達訴狀繕本之翌日起算遲延利息。從而，原告依據買賣契約之價金請求權及承覽之報酬請求權，請求被告給付壹佰肆拾參萬玖仟玖佰肆拾伍元及如起訴狀附表所示之利息，於原告請求被告給付①購買古河鉆堡等六部機具貨款之尾款五十四萬二千一百四十五元，及其中二部CAT320挖土機之零件更換費用及工資三十七萬三千九百九十二元；②CS533C輪式震動壓實機之零件費用計三萬七千五百七十六元；③維修966F機具之零件更換費用三十萬一千二百八十七元，上述①②③總金額一百二十五萬五千元及自起訴狀繕本送達（註：原告起訴狀於九十一年三月十二日送達被告）之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，於法有據，屬有理由，應予准許。原告逾上述範圍之請求，已屬無理由，不應准許，自應予駁回；原告逾上述範圍部分所為假執行之聲請，亦因已失所附麗，應併予駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告怡和太平洋重機股份有限公司所交付之系爭二部966F裝載機有鏟斗破裂及引擎高溫冒黑煙並損壞相關零組件，機具引擎設計不良不適合於隧道內施作造成氣門嚴重積碳等嚴重瑕疵，反訴原告因該二部裝載機嚴重瑕疵而無法使用之天數總計已達一千三百四十二天，反訴原告因反訴被告交付瑕疵之物，造成的人員、機具等閒置、管銷費用增加等損害總計損失達七千六百零一萬二千五百四十四元，由於反訴原告上述損失大且繁複不易計算，爰準用兩造買賣契約第九條第四項之規定：「甲方承租970F輪式裝載機時，乙方同意每台每月（每月使用二四０小時為限）以新台幣一十五萬元整出租予甲方。」之規定，以承租970F輪式裝載機一天相當五千元之代價計算反訴原告之損害，並依民法第三百六十條之規定請求反訴被告賠償。反訴被告則略以：反訴被告代理銷售之系爭機具，係依照反訴原告之要求裝設加強型側倒式鏟斗，並加裝斗根、斗齒、刀片、護板等材質結構強度依原廠設計製造之配備，交貨後反訴原告使用於坪林隧道（現改名雪山隧道）主坑，發生鏟斗龜裂之情事，雖然反訴被告初始不明原因時，仍本於合約保固精神，隨時應反訴原告之要求進行檢修，並且原廠產品經理Mr.KEVINTAGG曾於八十八年二月二十一日赴工地親自觀察使用情形後發現，開炸之石塊大小及硬度均超乎預期且作業環境惡劣所致，最後基於服務客戶立場乃由原廠另行製造二只特製新鏟斗並無償陸續交運工地並安裝後供反訴原告使用，而雪山隧道地質特殊，被喻為全世界施工困難度最高之隧道工程之一，其中一項原因在於隧道岩層多屬四稜砂岩且硬度高，施工用大型機具甚至因而停擺時有所聞，隧道內如以炸藥鑽炸後，石塊碎裂大小不一稜角眾多，加上整條北宜高速公路因雪山隧道施工受阻，面臨完工通車壓力下，反訴原告積極趕工結果，使機具操作頻繁致負荷量過大，因而易發生鏟斗龜裂，凡此特殊地質現象未見於國內其他工程，且均為雙方事前所未能預見等語，資為抗辯。
二、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條有明文規定。次按，另依民法第三百六十條規定：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」惟依本條規定，買受人得主張不履行之損害賠償者，僅限於買賣之物，缺少出賣人所保證之品質或出賣人故意不告知物之瑕疵者始可。
三、經查，本件兩造於八十七年八月三十一日簽訂裝載機訂購合約，反訴原告指定購買二部CATERPILLAR966FSERIESII輪式裝載機，反訴被告依約於八十七年十一月二十三日交付上開機具至被告指定之工地，並於同日組裝完成後，已由反訴原告之人員即訴外人陳建榮簽收交貨服務記錄單，此有訴外人陳建榮所簽收之交貨服務記錄單影本在卷可證，且為反訴原告不爭執之事實，應認反訴被告於八十七年十一月二十三日交付上開機具予反訴原告時，業經反訴原告驗收符合訂購契約內容。次查，依據本件兩造於八十七年八月三十一日簽訂裝載機訂購合約第六條（驗收處理）約定：「經甲方（即反訴原告）驗收，發現規格、品質有瑕疵及數量不符，乙方（即反訴被告）應重新交付合格之設備，否則甲方不予計價。」依據雙方此一約定，經反訴原告驗收，縱然係發現規格、品質有瑕疵，如反訴被告未重新交付合格之設備者，反訴原告僅得不予計價而已，並未約定反訴被告應負其他之損害賠償責任。又查，本件系爭兩部966FSERIESII輪式裝載機之價金，反訴原告已經全部付清，此為兩造於九十二年五月二十九日言詞辯論時均已表明不爭執之事實。據此價金全部付清之事實，亦可得推論系爭兩部966FSERIESII輪式裝載機，應無兩造合約第六條所載之規格、品質有瑕疵之情形，否則，反訴原告既得因規格、品質瑕疵，反訴被告未重新交付合格之設備而不予計價，反訴原告應無可能將價金全部付清。再者，反訴原告就本件系爭兩部966FSERIESII輪式裝載機之設備、規格、品質並未提出具公信力之瑕疵鑑定資料，難予以認定反訴被告所交付的裝載機，係屬於不合訂購契約內容之裝載機。而兩造於966F輪式裝載機訂購合約第五條中雖載明交貨地點係在反訴原告位於坪林隧道的工地，但因隧道內與隧道外工程的地質，有所不同，且反訴被告在合約上，並未就系爭兩部966FSERIESII輪式裝載機設備品質程度有明文保證，尚不能僅因交貨地點係位在坪林隧道工地，即認為反訴被告所交付之兩部966F輪式裝載機，有保證其品質絕對能夠適用於隧道內的任何種類岩石、土石之鏟、運作業上，不會有任何損壞的情形發生。
四、再查，本件受僱於反訴原告介興營造廠股份有限公司擔任工務科長之證人陳建榮於九十二年五月二十七日到庭證稱：「介興營造廠股份有限公司於八十七年間向怡和太平洋重機股份有限公司購買二部九六六Ｆ裝載機時，怡和太平洋重機股份有限公司公司當時知道購買至坪林隧道內使用，因為合約有記載要送到坪林工地。而且當時反訴原告他們有告訴怡和太平洋重機股份有限公司這兩部機具是要在隧道內使用的，怡和太平洋重機股份有限公司當時也有保證機具適用於隧道內。
這兩部機具，怡和太平洋重機股份有限公司在八十七年十一月左右交到工地，大約使用不到兩個禮拜，發現裂縫，我們通知怡和太平洋重機股份有限公司來維修，他們用焊接的方式補。一個月後，整個斗子裂開不能使用，後來協商要更換新斗子。因為斗子不能使用，還在保固期間內，所以更換新的斗子。機具在使用的時候會冒黑煙，他們公司建議我們加裝空氣淨化器，可以減少黑煙，所以在更換斗子的時候也無償加裝空氣淨化器。該二部機具加裝空氣淨化器了以後，還是會冒黑煙，使用一段時間就不能使用，因為水溫會升高，保護裝置就會控制機具不能操作。因為這兩部機具損害以後，我們是以挖溝機及ＷＡ五○○來取代，因為挖溝機裝的量少，效果很差，所以導致車輛、人員待命，都會造成損失。該二部機具當初因為黑煙及高溫過大，我們請反訴被告他們來維修，他們說沒有辦法在工地維修，要拖到他們的桃園大園廠維修，後來把它拖回去以後就一直沒有再送回來了。但是，九六六Ｆ簽約過程我並沒有參與，是聽我們謝維國經理講過這個契約的內容，因為這個是特殊機具，只能在隧道內使用。」等語。依證人陳建榮之上述證詞內容以觀，因為證人陳建榮並無實際參與九六六Ｆ的簽約過程，是其對於契約內容的了解僅僅是聽訴外人謝維國所說，因此，尚不能以證人陳建榮之證詞來證明反訴被告確有保證二部九六六Ｆ輪式裝載機的品質得使用於坪林隧道內地質的任何種類的土石、岩石之鏟、運作業上並且不會損壞。又證人謝維國於九十一年十二月五日到庭時雖證稱介興營造廠股份有限公司於八十七年間向反訴被告購買系爭二部裝載機時，反訴被告有保證機具適用於隧道內等語，惟其認為反訴被告有保證機具適用於隧道內，係因在協議的過程中，反訴原告有特別強調要在隧道中使用，所以認為反訴被告有保證機具適用於隧道內。但查，本件兩造於八十七年八月三十一日簽訂裝載機訂購合約，反訴被告就反訴原告所指定購買之二部CATERPILLAR966FSERIESII輪式裝載機，兩造係約定依反訴原告所指定之廠牌及年份、機具設備規格，由反訴被告將輪式裝載機送至坪林隧道工地交付反訴原告，並約定由反訴被告負責保固一年而已。反訴被告在該訂購合約中並無明文保證二部CATERPILLAR966FSERIESII輪式裝載機，得適用於隧道內之任何種類的岩石、土石之鏟、運作業上，並且不會有任何損壞情形發生。次查，反訴被告辯稱其所代理銷售之系爭九六六Ｆ裝載機具，係依反訴原告之要求裝設加強型側倒式鏟斗，並加裝斗根、斗齒、刀片、護板等材質結構，交付的機器可謂完全依照反訴原告之要求，而機器交貨後，反訴原告使用於坪林隧道（現改名雪山隧道）主坑而發生鏟斗龜裂，原廠產品經理Mr.KEVINTAGG曾於八十八年二月二十一日赴工地親自觀察使用情形後發現，坪林隧道內開炸之石塊大小及硬度均超乎預期，且作業環境惡劣，最後基於服務客戶立場乃由原廠另行製造二只特製新鏟斗並無償陸續交運工地安裝後供反訴原告使用，而雪山隧道地質特殊，被喻為全世界施工困難度最高之隧道工程之一，隧道岩層多屬四稜砂岩且硬度高，隧道內如以炸藥鑽炸後，石塊碎裂大小不一，稜角眾多，凡此特殊地質現象未見於國內其他工程，且均為雙方事前所未能預見，加上整條北宜高速公路因雪山隧道施工受阻，反訴原告面臨完工通車壓力下，積極趕工結果，會使機具操作頻繁致負荷量過大，因而易發生鏟斗龜裂等語。就反訴被告之上揭辯詞，徵諸受僱於反訴原告介興營造廠股份有限公司擔任現場施工副主任之證人王永慶於九十二年五月二十七日到庭證稱：「當時現場操作我有時有在看，用了不到壹個月，鏟斗就出現小裂縫，我們向工地主任反應，工地主任通知怡和太平洋重機股份有限公司來處理，當時怡和太平洋重機股份有限公司是用電焊的方式處理。鏟斗因為焊接到沒有辦法焊接，所以更換新的鏟斗給我們使用。鏟斗裝上去以後，黑煙與溫度高的問題才產生，所以才加裝空氣淨化器。」等語，並另參在反訴原告介興營造廠股份有限公司擔任工地主任之證人吳志偉於九十一年十二月五日到庭證稱：「怡和太平洋重機股份有限公司交付系爭二部機具予介興營造廠股份有限公司三、四天以後發生龜裂，怡和公司叫一位人員過來現場看，幾天後叫維修人員到現場處理龜裂的情形。」等語，可知九六六Ｆ裝載機之鏟斗，係於交付反訴原告使用了至少三、四天以後（註：反訴原告於九十二年五月二十九日言詞辯論時，且陳稱機器交付約兩個禮拜左右），鏟斗始出現小裂縫，可見系爭裝載機上之鏟斗，並非係在於交付之時即存在有瑕疵，而是在使用中因坪林隧道內地質的岩石硬度高，隧道岩層雖經鑽炸，惟石塊碎裂大小不一，稜角眾多，致使九六六Ｆ裝載機上之鏟斗在於使用中發生裂縫。又依據證人王永慶所證，黑煙與溫度高的問題，是在於新鏟斗換裝上去以後才產生，亦可見九六六Ｆ裝載機的本身，並非是在交付之時存在有瑕疵。而此等於九六六Ｆ裝載機交付以後，在反訴原告使用中始發生的設備損害與功能障礙，係反訴被告應否負其保固責任及如何盡速維修問題，並非是買賣之物的瑕疵擔保問題。又因反訴被告之保固責任，乃為兩造就九六六Ｆ輪式裝載機之售後服務期間之特別約定，性質上係屬於另一契約責任，並非是屬民法第三百六十條所規定之關於品質保證之債務不履行責任，即非法律所定關於物之瑕疵擔保範圍。因此，反訴原告援引民法第三百六十條規定請求反訴被告負品質保證之損害賠償責任，於法尚難謂合，自不應准許。
五、綜據右述，本件反訴部分因反訴原告不能確實證明反訴被告就本件系爭兩部966FSERIESII輪式裝載機設備的品質，有具體事項的保證，尚無從認定系爭兩部裝載機缺少反訴被告所保證之品質；且依兩造八十七年八月三十一日簽訂裝載機訂購合約之第六條約定內容，裝載機設備的規格、品質如果有瑕疵，反訴被告僅應重新交付合格之設備，否則反訴原告得不予計價而已，亦無約定反訴被告負其他之損害賠償責任。再者，反訴原告已將價金全部付清，則參酌兩造合約第六條之約定，亦應得推論系爭兩部966FSERIESII輪式裝載機無兩造合約第六條所載之規格、品質有瑕疵之情形。因此，本件系爭兩部966FSERIESII輪式裝載機維修原因，反訴被告雖然並不能證明其所主張之導因於被告未依操作手冊正常使用，致裝載機不堪負荷等語屬實；惟查，反訴原告方面亦不能舉證證明係屬可歸責於反訴被告而有兩造合約第六條所載之規格、品質有瑕疵之違約情形。又因九六六Ｆ裝載機之鏟斗，係於交付反訴原告使用至少三、四天至兩個禮拜左右以後，始出現小裂縫，並非是交付時即存在有瑕疵；而裝載機之黑煙與溫度高的問題，因是在使用中換裝新鏟斗以後才產生，亦可見九六六Ｆ裝載機的本身，在交付時尚無瑕疵存在。而此等於交付後在使用中始發生的設備損害與功能障礙，係屬反訴被告保固及維修問題，性質上屬於另一保固契約責任，非民法第三百六十條規定之品質保證之債務不履行責任。因此，反訴原告援引民法第三百六十條規定，請求反訴被告賠償其因無法使用系爭二部九六六Ｆ裝載機之一千三百四十二天內所造成的人員、機具等閒置、管銷費用增加等總計損失七千六百零一萬二千五四十四元，而以其另所承租之970F輪式裝載機一天相當五千元之代價，計算其損害而請求反訴被告應給付六百七十一萬元之賠償金及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，屬無理由，不應准許，應予駁回之。而因反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦已失所附麗，自應併予駁回之。
丙、本件本訴部分，原告怡和太平洋重機股份有限公司勝訴部分，原告怡和太平洋重機股份有限公司 陳明 願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併予宣告之；惟被告介興營造廠股份有限公司亦陳明願供擔保，聲請免為假執行，亦合於法律規定，爰併予宣告被告介興營造廠股份有限公司如於假執行程序實施前，以壹佰貳拾伍萬伍仟元為原告怡和太平洋重機股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
丁、因本件事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據資料等攻擊防禦方法，核均與本件判決結果不生影響，無一一審究必要，附此敘明。
戊、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第七十八、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官呂仲玉右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年六月二十五日~B書記官楊惠如