裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第367號刑事判決
裁判日期：民國95年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第367號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院91年度訴字第1430號中華民國91年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署90年度偵字第14292號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於意圖營利之概括犯意，於民國（下同）90年7月間向不詳年籍姓名綽號「 阿文 」之人，購入第二級毒品大麻、快樂丸（MDMA）後，而自90年7月間某日起至90年8月11日止，在臺中市普普PUB、火燄PUB及聖堂PUB等地，連續販賣第二級毒品大麻、快樂丸予在上開PUB等處之不特定人多次。其中，大麻以每根新台幣（下同）100元購入，以300～400元賣出，快樂丸每顆以150～200元購得，再以350～450元出售，藉以牟取不法利益。嗣於90年8月11日凌晨2時50分許，為警在臺中市○○路○段○○號地下一樓聖堂PUB內臨檢查獲，並扣得第二級毒品大麻8支（總重3.59公克，包裝重1.55公克）及快樂丸2顆（驗餘均各剩餘0.5顆），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院著有40年台上字第86號、46年台上字第809號判例可資參照。
三、本件公訴人認上訴人即被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中坦承犯行，及證人即偵查員 何祖芳 及 江圭旭 於偵查證詞，並有扣案毒品大麻8支、快樂丸2顆等資為論據。惟訊據被告固坦承於前開時間有購買大麻、快樂丸，嗣於上揭時地為警臨檢查獲等事實，惟堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊購入上開大麻及快樂丸係供伊自己施用，並未販賣予他人，警訊時係因承辦警員對伊說要抓伊去給人家指認及伊要承認始能獲得交保，故伊於警訊及偵查時始承認販賣大麻及快樂丸，事實上伊並未販賣云云。經查：
㈠被告於90年8月11日警詢時固供稱：「（你於何何時到該聖
堂PUB內，販賣毒品給那些人？）大概於十一日一時左右到達，並進入PUB內，我共賣給兩位不知姓之客人，兩位均男性，當時因為燈光很暗，我不知道是那兩位客人，我都不認識（你共販賣多少毒品給該兩位客人？多少錢？）該兩位客人其中1位買1粒Ｋ他命，另一位買2粒Ｋ他命，每粒售價新台幣450元。（你何時開始販賣毒品？那些種類？毒品來源？）我是從2、3個星期前開始販賣毒品，毒品種類有俗稱Ｋ他命、搖頭丸、大麻3種毒品，我均向綽號『阿文』男子購得。（你向『阿文』買得毒品如何處置？）除了販賣給不特定人外，自己也有施用。（你向『阿文』購買之毒品價格多少？販賣之價格多少？）我向「阿文」以每顆Ｋ他命以新台幣200元至250元價錢購得，再以新台幣350元至400元價錢出售，另搖頭丸每顆新台幣150元至200元購得，再以350元至450元出售，大麻以每根100元購得，再以300元至400元出售牟利。（你販賣毒品至今共獲利多少？）約新台幣1萬元左右。（你共販賣多少毒品？）共販賣搖頭丸20餘顆、大麻約10根。（你販賣毒品之地點為在那裡？）有普普PUB、火燄PUB及今天被查獲之聖堂PUB3處」等語（見偵查卷第7頁反面～第8頁反面）。被告之自白，據證人即臺中市警察局第一分局查獲本案之偵查員江圭旭、何祖芳於偵查時到庭結證稱：「我們並沒有脅迫、栽贓被告之情事，且製作筆錄過程，係採一問一答式全程錄音；在PUB內的燈光很暗，當場被查獲的人有40幾位，並沒有人出面指認是被告販賣毒品給他，既是如此，為何我們要栽贓他？何況我們只是問他，為何身上帶這麼多毒品？他自己心虛，即供述販賣毒品的事」等語（見偵查卷第70～71頁），證人何祖芳於本院前審到庭結證稱：「因我們臨檢時他（指被告）裡面有包包，他主動把包包打開，裡面有這些東西（指上開扣案之毒品），他看到我們有看到這些東西，東西丟著就跑掉了，我們追了很遠，追到後我們問他，他自己承認他賣的。因當時他有承認販賣，所以我們就沒有帶去PUB給裡面的人指認，警訊時並未對被告刑求、逼供」等語（見本院前審卷第36、38頁），固堪認被告之警訊筆錄係在自由意志之情況下所為之陳述。惟被告是否有販賣第二級毒品之犯行，除其自白外，仍應有其他積極事證予以佐證，始能認為真實。
㈡被告嗣於90年8月21日偵訊後即否認有何販賣搖頭丸及大麻
犯行，供稱：「（被查獲大麻為何只剩下8支？）因為買來在普普玩時我朋友跟我借了2支去吸，並說錢先欠著。那個朋友叫『 阿風 』，我沒有他的電話，因為他也是每個週六都會去普普玩，就會遇到，他跟我拿的價錢是每枝100元，我沒有在賣，只是轉讓而已。（快樂丸被查獲時為何只剩下2顆？）因為被查獲當天我有朋友從港來台中玩我送給他們吃，他們當天是來普普PUB慶生，他們當天沒有被查獲，因為我是從普普轉去聖堂玩時在聖堂被查獲的，在普普玩時的朋友也都是在PUB認識的，所以我不知道他們姓名電話」等語（見偵查卷第38頁），又於90年10月9日偵訊時供稱：「（你買搖頭丸10顆，1顆200元，Ｋ他命買5顆，1顆200元，大麻10十支100元，8月11日被查獲時只剩大麻8支，搖頭丸2顆，Ｋ他命4顆，其餘的到哪裡去？）少掉的部份，在被查獲當天，有朋友從鹿港來找我玩，我送他們4或5顆搖頭丸，自己吃掉3或4顆，Ｋ他命自己食用過1顆，大麻是當天晚上在PUB，以每支100元轉讓給『阿國』2支，東西是被提到前1星期左右，轉讓給『阿風』，大麻我是較早以前有吸過，這次買我還沒有吸到」等語（見偵查卷第47～48頁），又被告於原審90年8月11日審理時則供稱：「（在你身上查扣大麻8支、搖頭丸等毒品？）均以成本價賣給他們，不認識才以200元每顆價差，大麻每支以200元價差賺的」等語（見聲羈字卷第4頁），於原審91年7月29日審理時供稱：「（為何持有Ｋ他命？）．．．買來準備自己吸。快樂丸1顆200元，大麻1根100元，Ｋ他命1顆200元」等語（見原審卷第32頁），被告於本院前審則供稱：「（是否前後至少販賣大麻、快樂丸20顆及Ｋ他命20顆？）沒有賣，這些是我陸續買進自己施用的」等語（見本院前審卷第26頁），是被告對於購買毒品之數量、是否販賣本件第二級毒品快樂丸及大麻、販賣之種類、金額等節，前後於警詢、偵查及審判之供述反覆而不一致，且迄未查獲綽號「阿風」男子及其他向被告購買之人指述確有向被告購買第二級毒品大麻及快樂丸、向被告購買之毒品種類、次數、金額、每包毒品價額等關於被告販賣之重要事項，則被告是否確有販賣第二級毒品快樂丸、大麻犯行，已非無疑。
㈢警察查獲被告時，固在其身上扣得大麻8支及快樂丸2顆，前
者經送請法務部調查局鑑定結果確含有第二級毒品大麻成分，有該局90年8月30日陸㈠字第90175793號鑑定通知書1份在卷可按（見偵查卷第45頁）；後者經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果確檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即MDMA）成分，亦有該局90年9月28日刑鑑字第189471號鑑驗通知書1份在卷足憑（見原審卷第28頁）。上開被查扣之毒品數量並非甚夥，本案復無證人指述確有向被告購買大麻或快樂丸之情事，被告並辯稱：上開毒品係供伊自己施用等語，其於偵查中供稱：「大麻我是較早以前有吸過，這次買的我沒有吸到」等語（見偵查卷第48頁），參照被告於查獲當日經警採尿送驗結果呈安非他命陽性反應、大麻呈陰性反應，有中山醫學大學附設醫院90年9月12日藥物濫用檢測報告1紙附卷為憑（見偵查卷第51頁），堪認被告上開辯解與一般常情並無違背而可採，自不能僅據被告於警詢及偵查中之自白，遽以認定被告有販賣第二毒品之犯行。
四、綜上所述，於積極證據不足為不利於被告事實之認定時，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告事實之認定。本院復查無其他確切之事證，足認被告確有公訴人所指販賣第二級毒品犯行，是被告被訴販賣第二級毒品犯行尚屬不能證明，原審就此部分疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷（被告另被訴販賣第三級毒品部分，已經本院前審判決無罪確定），並另為無罪之諭知。至被告被查獲持有大麻及快樂丸之事實，是否涉犯施用或持有第二級毒品罪，因與檢察官起訴販賣第二級毒品罪，並非基於同一社會基本事實，本院無從依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，此部分應由檢察官另行偵辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年1月4日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年1月5日
Ａ