裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第573號民事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第五七三號
上訴人華晶實業有限公司法定代理人 蔣台如 訴訟代理人 郭啟榮 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 簡長順 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年十月十五日臺灣桃園地方法院八十五年度重訴字第一五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰捌拾貳萬肆仟柒佰零柒元，及自八十五年六月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰叁拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰捌拾貳萬柒仟肆佰零柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人給付上訴人新台幣九百十四萬九千五百十八元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項判決請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於八十三年七月起至八十四年五月止之貨款三百八十二萬七千四百零七元部分：
原審於八十六年二月十九日提示原證四號之送貨單，問被上訴人對所欠原告三百八十二萬七千四百零七元之貨款有何意見？答稱「要查才知，而送貨單上的簽收者為 林安成 是我的員工」「林安成於八十三年七月後就到被告處工作」「我承認有買那些貨」等語。足證被上訴人對於向上訴人購買三百八十二萬七千四百零七元之貨款部分，已無爭執。
㈡關於借支五百三十二萬二千一百十一元部分：
⒈被上訴人對於原審證一號之「借支帳」，在其他事件中，早已承認甚詳：
上訴人負責人蔣台如及妻 吳秋霞 被訴違反商業會計法乙案（鈞院八十六年訴字第六一三號）審理時，被上訴人應訊之筆錄⑴問：你有無跟他拿過錢？答：「有本借支簿」。⑵問：借支簿是否均是你另外私下借之錢？答：「我自他公司取出現金及支票均記在此本」。⑶問：這些錢不是支付你成本？答：「全部是個人支出的」⑷問：全部多少？答：「三千多萬」。⑸問：自幾時到幾時？答：「七十七年至八十三年三月」。（見原審證十號筆錄影本）上開筆錄係已在上訴人提起本件清償債務事件之後一年餘，早已知悉上訴人係請求返還借款，茍被上訴人否認借貸事實，自無在前揭筆錄中坦承借支三千多萬元之理。
⒉本件借款返還債務並非未屆履行期：
被上訴人雖抗辯借貸部分未約定清償期，上訴人未曾限期催告，云云。但按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時，負遲延責任。「其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第二百二十九條第二項載有明文。本件被上訴人借支部分，既經上訴人在原審起訴並送達起訴狀，即與催告有同一效力，其抗辯未屆履行期云云，自不足取。又被上訴人在八十三年五月離職前對於華晶公司之報酬總額，依原審證二號 賴麗真 統計之結果，不僅全數受償，且尚透支四百零七萬三千零八十四元，被上訴人竟在辯論意旨狀中提出其每月報酬之利息計算單，意指其自七十八年一月起至離職時止，未曾取得任何報酬云云，其在訴訟上之攻防，顯屬失濫，不值一辯。
⒊被上訴人未證明對上訴人有債權存在，其主張抵銷為無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提高院八十八年度上更（一）第一三二號八十九年五月九日筆錄、桃園地院八十四年度訴字第九二一號被上訴人八十五年四月二十四日答辯狀、桃園地院八十五年度簡字第三０六號判決、被上訴人自書之錄音談話、被上訴人自書之文件、桃園地院八十六年十月九日訊問筆錄一件、甲○○告訴 游騰懷 詐欺不起訴處分書一件、被上訴人八十六年九月二十三日答辯狀一件、甲○○所提告訴狀一件、甲○○所提補充告訴理由狀一件、甲○○製作錄音談話譯文一件、甲○○製作之帳目五張、甲○○在返還車輛事件，八十五年十月十五日答辯狀、甲○○在返還不當得利所提銷貨帳一本、甲○○在返還不當得利所提成本帳一本、上訴人在原審所提銷貨成本彙總表二件、上訴人在原審所提借支彙總表一件、被上訴人返還車輛事件所提準備書狀一件、桃園地院八十六年簡上字第二十六號給付票款筆錄、吳秋霞簽發三十九張支票明細表、桃園地院八十五年桃簡三０六號筆錄、桃園地院九十年訴字第六０一號刑事呈報狀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如為不利之判決，請准供擔保宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張借貸及買賣價金二種法律關係為本件請求權基礎，茲就此二種法律關係先就法律層面答辯如下：
⒈借貸之法律關係：
⑴查上訴人主張借貸之5,322,111元部分既是金錢，依其訴狀所載及嗣後法院調
查、審理結果，乃均無約定清償期限，亦未曾約定利息，是依民法第四百七十八條後段規定「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，則上訴人所為借貸之主張縱然為真正，上訴人既未限期催告，則上訴人迄今並未有此返還請求權可言。又限期催告係積極行為，應由主張有此事實者負舉証責任，乃應無庸置疑。
⑵上訴人主張被上訴人向上訴人借貸三千四百九十二萬三千七百四十一元，依
消費借貸係要物契約，被上訴人於既否認上訴人此項法律關係等主張，則應由上訴人就此交付款項之事實負舉証責任。
⑶另上訴人主張經其以應付被上訴人之報酬與被上訴人預支之款項抵銷後，尚
有4,073,083元（不含八十三年四、五月份），則上訴人顯然是主張已有抵銷之法律效果，惟依上訴人主張借貸之清償期尚未屆至，應無抵銷之要件可言。且縱然認得以抵銷，則應先抵充費用、次充利息最後抵充本金。按上訴人主張被上訴人係其公司之業務員並對上訴人有報酬請求權，則依勞動基準法第二十二條、二十三條規定及兩造之約定，被上訴人每月之報酬係於月末結算並即應給付被上訴人，則依民法第二百三十三條規定金錢之給付逾期即應支付遲延利息。上訴人起訴所主張被上訴人之報酬部分予以細列遲延利息之金額，請予以參酌。
⒉買賣價金之法律關係：
上訴人主張其所提出之統計表即係被上訴人於八十三年七月至八十四年五月間向上訴人購買貨品之統計，亦提出送貨單為証。惟被上訴人主張應就該送貨單上有被上訴人或被上訴人僱用人之簽名才算數，且上訴人所提出之送貸單有部分原無金額之記載，均係上訴人為獲取不正當利益而虛偽填上的，則應是由上訴人就每筆交易及其金額舉証之責任。又被上訴人於訴訟中發現其中部分是被上訴人與客戶交易之送貨單，其上係被上訴人客戶簽名並非被上訴人或被上訴人僱用人簽名，亦非上訴人出貨給被上訴人交易之送貨單。因此是上訴人竊取被上訴人之送貨單，並據為已有，進而將其上金額予以塗改，並持此變造、竊取之送貨單再向法院起訴本案請求被上訴人給付貨款，顯然亦有詐欺及變造文書之犯行。
㈡另就上訴人主張，被上訴人另答辯如下：
⒈上訴人稱兩造並未和解且貨款係在和解之後發生，故不可能和解云云，查兩造和解時，自然係就所有債務一併和解，怎可能僅和解一部分特定期間。
⒉上訴人於本案既主張被上訴人於八十三年五月以後業已離職，則上訴人將被上
訴人銷售予東庚、東武、南亞三家公司之貨款予以收取，乃負有返還被上訴人之義務，且就八十三年五月份起至八十四年五月份止，上訴人向被上訴人客戶東庚一家公司所收取之帳款，即已高達一千餘萬元，依法上訴人應返還被上訴人，被上訴人自得以此金額與上訴人主張之價金部分抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提銷貨報酬利息明細表及八十三年九月份之
丙、本院依上訴人聲請調閱臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第一○六四號全卷。理由
一、上訴人起訴主張：該公司係從事機械軸封生產及銷售之公司，被上訴人係上訴人法定代理人蔣台如之內弟，在上訴人公司擔任業務員，任職期間自七十八年一月間起迄八十三年五月止，陸續向上訴人預支款項達三千四百九十二萬三千七百四十一元，此有被告簽名之預支帳冊可稽。又被上訴人在上訴人公司擔任業務員，因係公司負責人之妻弟，其報酬係以其銷售金額減去成本、稅金等而計算支付。但因被上訴人每月向上訴人預支之金額甚鉅，甚至超支，因此五、六年來均未按月結算預支與報酬間之差額。迨八十三年五月間，被上訴人離職時，經上訴人逐月統計七十八年一月起至八十三年三月止其間之差額將應付被上訴人之報酬與被上訴人預支之款項抵銷後，被上訴人超支之金額已逾四百餘萬元，上訴人將統計帳交給被上訴人後，被上訴人竟不認帳，又拒不返還該統計帳，嗣由被上訴人之友人 賴麗珍 參與結算，亦證實被上訴人超支之金額達四百零七萬三千零八十四元。此外八十三年四、五月份，被上訴人合計預支一百八十五萬元，但其八十三年四月份之銷售報酬（五月份無報酬）僅六十萬零九百七十三元，兩者相抵，尚超支一百二十四萬九千零二十七元，併計七十八年一月至八十三年三月份之超支金額四百零七萬三千零八十四元，共達五百三十二萬二千一百十一元。爰依借貸關係，請求返還。又被上訴人於八十三年五月離職，自設華鑫企業社，但仍自同年七月起迄八十四年五月止，陸續向上訴人購買軸封零組件轉售其客戶，價款合計三百八十二萬七千四百零七元，有統計表及被上訴人及其受僱員工簽收之送貨單可稽，但均未獲清償，為此提起本訴訴請判如訴之聲明。
被上訴人則以：被上訴人確曾任職於上訴人公司業務員，雖有向上訴人借支，惟依兩造會算結果，上訴人尚應給付被上訴人二千餘萬元，但兩造事後已會算和解，上訴人法定代理人之妻吳秋霞並於八十四年三月間開立票面金額共計一千三百萬元之支票共三十八張予被上訴人，被上訴人並未積欠上訴人任何債務。又上訴人擅自收取被上訴人客戶之帳款一千多萬元，依法上訴人應予返還，被上訴人自得主張抵銷等語，資為抗辯。
二、本件上訴人起訴主張被上訴人任職上訴人公司期間，自七十八年一月間起迄八十三年五月止，陸續向上訴人預支款項達三千四百九十二萬三千七百四十一元，迨八十三年五月間，被上訴人離職時，經上訴人逐月統計七十八年一月起至八十三年三月止其間之差額將應付被上訴人之報酬與被上訴人預支之款項抵銷後，被上訴人超支之金額已逾四百餘萬元，上訴人將統計帳交給被上訴人後，被上訴人竟不認帳，又拒不返還該統計帳，嗣由被上訴人之友人賴麗珍參與結算，亦證實被上訴人超支之金額達四百零七萬三千零八十四元。此外八十三年四、五月份，被上訴人合計預支一百八十五萬元，但其八十三年四月份之銷售報酬（五月份無報酬）僅六十萬零九百七十三元，兩者相抵，尚超支一百二十四萬九千零二十七元，併計七十八年一月至八十三年三月份之超支金額四百零七萬三千零八十四元，共達五百三十二萬二千一百十一元。爰依借貸關係，請求返還。又被上訴人於八十三年五月離職，自設華鑫企業社，但仍自同年七月起迄八十四年五月止，陸續向上訴人購買軸封零組件轉售其客戶，價款合計三百八十二萬七千四百零七元，亦未獲清償，業據提出統計表及被上訴人及其受僱員工簽收之送貨單、預支帳冊等為證。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭所謂借款及貨款，是否為和解範圍之列？上訴人得否再為請求？㈡被上訴人主張抵銷是否有理由？茲分別說明如后：
三、關於借款部分：㈠兩造於被上訴人在上訴人公司任職期間曾有金錢往來，為兩造所不爭執。嗣上訴
人曾為計算與被上訴人間之債權債務，由上訴人公司法定代理人蔣台如之妻吳秋霞（即被上訴人之胞姊）將公司帳冊交給訴外人賴麗真與被上訴人對帳，而被上訴人提出兩造間金錢往來之帳冊原本，為兩造所是認，且據證人賴麗真於另案（原法院八十四年度訴字第九二一號請求返還車輛事件）證稱：「（帳冊，此指上訴人提出之對帳本影本）第一張不是我寫的，其他後面都是我寫的沒有錯．．．對帳結果是甲○○（指被上訴人）欠華晶公司（指上訴人）錢，減掉借資及成本後剩下是甲○○欠華晶公司的錢」等語在卷。另一證人 李美雲 於另案（原法院八十四年度訴字第一○六四號返還不當得利事件）雖證稱經伊結算，被上訴人尚積欠華晶公司四百零八萬五千五百二十五元等語，但查李美雲已證述伊於八十四年三月間始至華晶公司上班，伊結算所憑資料均係由上訴人所提供，則衡諸被上訴人係於七十六年間起至八十三年間止，銷售上訴人華晶公司產品，被上訴人斯時銷貨情形已非證人李美雲所得知悉。而前開證人所據以結算之資料均為被上訴人片面提供，再參以另證人 楊建華 在該案（原法院八十四年度訴字第一○六四號返還不當得利事件）於臺灣高等法院審理時證稱：「七十九年之帳冊有關台錄公司三十三頁、三十四頁部分似乎已被撕掉，因為我在前面有記有關台錄公司的銷貨帳已經不見了」等語，及上訴人公司負責人蔣台如夫婦於八十三年間，涉嫌將被上訴人銷售華晶公司產品期間之原始日記帳（流水帳）、銷貨成本帳變造，並以虛列成本、漏列銷售額方式自行重新登載不實之各年度雙方互負債款帳目，經檢察官提起公訴，李美雲核算之資料來源之正確性實值懷疑等情，是證人李美雲所為證言，尚不足為有利於上訴人之認定。
㈡何況，上訴人法定代理人蔣台如之妻吳秋霞曾於八十三年五月間與被上訴人協議
，就被上訴人在上訴人公司之業務報酬與借貸關係等債權債務互為會算，會算結果，吳秋霞並同意給付一千三百萬元予被上訴人，並於八十四年三月底將三十八紙支票，面額共一千三百萬元，交付予被上訴人，被上訴人陸續提示上開支票，吳秋霞並已兌付共計五百六十二萬元， 嗣吳秋霞 因認被上訴人無權提兌上開支票，乃對被上訴人起訴，請求被上訴人應依不當得利法律關係返還已兌付之五百六十二萬元票款，惟上開請求，業經法院判決吳秋霞敗訴確定，認被上訴人受領上開票款，係基於其與吳秋霞就華晶公司與被上訴人間債權債務之和解協議，並非不當得利，此有桃園地院八十四年度訴字第一○六四號、本院八十七年上字第二二四號、八十八年上更（一）字第一三二號及最高法院五十一年度台上字第一三五八號民事判決附卷可稽（本院卷第一宗第一八○頁至第二○二頁），並經本院調取上開案件全卷資料，核閱屬實。是足見吳秋霞與被上訴人間之上開協議，確係為被上訴人與上訴人公司間之債權債務所為之協議，上訴人辯稱該協議之當事人為吳秋霞，與上訴人無關云云，自不足採。（按吳秋霞係被上訴人之胞姊，上訴人法定代理人蔣台如則為被上訴人之姊夫）。
㈢又關於上開協議之內容，據參與協調之證人 林素貞 於原法院八十四年度訴字第一
○六四號事件審理時證稱：「是被上訴人（甲○○）多年來幫上訴人（華晶公司）跑外務，把華晶公司產品拿去銷售，而其利潤多年來都沒有清算及結帳」、「是的」、「（協調當時）吳秋霞、甲○○、賴麗珍（真）及我都在場」、「講是開票給付被上訴人，但如何開票的事我不知情」；另賴麗真則證稱：「因華晶公司是吳秋霞所有公司，甲○○跑外務把華晶公司產品拿去銷售，但多年來其所售之利潤多未結帳，經協商才由吳秋霞給付於被上訴人的」、「（吳秋霞給付一千三百萬元於被上訴人）意思就是還錢」、「是六百萬元現金，七百萬元分三年給付每月二十萬元支票，簽支票我在場，其具體我不清楚」等語。參照吳秋霞所簽發之支票，其中為八十四年四月十五日期者，有面額四百九十二萬元、六十萬元、三十八萬元（三十八萬元之支票嗣已返還上訴人）及十萬元，合計六百萬元。至其餘七百萬元則為為期約三年，按月兌付之支票等情，可信證人所稱協商背景、經過及支票之簽發等節，與吳秋霞嗣後實際簽發支票及兌付情形相符，自屬可信。被上訴人主張兌付之支票係本於兩造和解協商而為，尚非無稽。
㈣另證人即華晶公司之記帳人員楊建華於前開返還不當得利事件於臺灣高等法院審
理時亦證稱：「被上訴人在華晶公司任業務，上訴人以一定成本的貨給付被上訴人去賣，至賣多少錢由被上訴人決定，其間差價由被上訴人賺取。而貨給付被上訴人成本及數量自七十六年起是由我記帳，而上訴人所賣的款項，被上訴人均交給公司，‧‧‧」、「八十三年我已離職，我知道此事（兩造協議並簽發支票），但沒參與。」、「（問：華晶公司是否欠被上訴人錢？）這都有對帳的帳本，可以請原告提出，該帳當初我們三人都有核過帳。但據我所知，華晶公司有欠被上訴人錢。」、「（問：究欠多少？）只知蠻多的詳細數目不記得了。但有一次我碰到吳秋霞，她說已和解了，是說欠吳先生壹仟多萬元已和解了」等語，被上訴人所辯兩造間已成立和解協議，自可採信。
㈤又關於上開和解之結算時點，被上訴人於另案告訴蔣台如、吳秋霞二人違反商業
會計法乙案中，曾稱：吳秋霞於八十三年三月二十五日與其在華晶公司初步協議，對於應付其帳款，應於八十三年五月三十一日前核算清楚，不得以任何理由拖延，如無法核對清楚，即以公司會計所列出之帳目給付。（參見本院卷第二宗第二十八頁，上證九），就此結算時點，上訴人並不爭執（見本院卷第二宗第二七三頁）。茲二造間之債權債務既以八十三年五月三十一日為結算時點，並經被上訴人與上訴人法定代理人之妻吳秋霞會算達成和解，由吳秋霞再開立支票給付被上訴人一千三百萬元，則顯見在八十三年五月三十一日之前，被上訴人對上訴人應已無借款債務存在，否則吳秋霞何以同意再給付被上訴人一千三百萬元？故上訴人主張自七十八年一月起至八十三年三月止，被上訴人借貸超支四、○七三、○八四元；自八十三年四月起至同年五月止，借貸超支一、二四九、○二七元，合計超支五、三二二、一一一元云云，即不足採。
四、關於貨款部分：㈠上訴人主張被上訴人尚積欠之貨款三、八二七、四○七元，其取貨時間係自八十
三年七月起至八十四年五月止，此有上訴人提出之送貨單可稽（原審卷外放證物袋），而被上訴人與吳秋霞和解之結算時點為八十三年五月，已如上述，故上開貨款係於和解後始發生，不在和解範圍，此部分被上訴人辯稱雙方就貨款已結算完畢云云，自不足採。
㈡上訴人主張被上訴人尚積欠貨款三、八二七、四○七元，業據提出送貨單一套為
證，原審於八十六年二月十九日調查時提出該送貨單予被上訴人本人表示意見，被上訴人答稱：「送貨單上的簽收者為林安成，是我的員工，我承認有買那些貨」（原審卷第一宗第一一四、一一五頁），原審法官再詢以：「貨款付清否？」，被上訴人答稱：「貨款由原告（按即上訴人）收去，我沒欠華晶公司」。足見關於送貨單之真正，以及上訴人確有交貨之事實，被上訴人業已自認無訛，則被上訴人於事後再否認送貨單之真正，即不足採。
㈢至被上訴人雖於原審辯稱：「貨款是原告收去」，以及於本院另辯稱：送貨單並
非全部由林安成簽收，且送貨單上之金額，是上訴人自己填的，被上訴人否認其金額云云（本院卷第二宗第二三三頁）。經查：
⒈被上訴人於本院九十二年一月二十七日準備程序中已自認：「送貨單經被上訴
人及業務員簽收的我們都承認真正」（本院卷第二宗第二三三頁），又於原審亦自認確有向上訴人「購買那些貨」，已如前述，則其辯稱送貨單非全部由林安成簽收云云，即無足採。
⒉被上訴人另辯稱「貨款是上訴人收去」云云，然為上訴人所否認，則依舉證責
任分配原則，被上訴人自應就此事實負舉證責任。然被上訴人就此並未舉證以實其說，所辯自不足採。何況，被上訴人於另案台灣桃園地院九十年訴字第六一○號誣告乙案中，所提之呈報狀中自承：送貨單有四聯即ＡＢＣＤ四聯，其程序為其客戶打電話向上訴人華晶公司訂貨，華晶填製送貨單，留下Ｂ聯要求本公司業務員簽名其上（日後即以此向本人請款），其餘三聯撕下來，交由甲○○業務員去送貨，其業務員讓客戶簽後留下Ａ聯「此聯即是本人向客戶請款之依據」，從八十三年七月至八十四年五月均是如此作業，所以證據不下千筆，等語（見上證二十二號呈報狀本院卷第二宗第二六一頁）。被上訴人既自承在上開期間，在作業上均持送貨單之Ａ聯向其客戶收取貨款，足證所辯貨款由上訴人收去云云，要不足採。
⒊另被上訴人辯稱送貨單金額係上訴人自行填載云云，亦為上訴人所否認。查系
爭送貨單既為被上訴人及其業務員所簽收，已如前述，則送貨單上之內容均應推定為真正，茲被上訴人主張其簽收時金額為空白係上訴人事後自行填載云云，自應就此事實負舉證責任，然其並未舉證以實其說，則其所辯亦無足採。㈣綜上，上訴人主張被上訴人積欠貨款三、八二七、四○七元，即可採信。
五、被上訴人主張抵銷部分：被上訴人另稱：上訴人於本案既主張被上訴人於八十三年五月以後業已離職，則上訴人將被上訴人銷售予東庚、東武、南亞三家公司之貨款予以收取，乃負有返還被上訴人之義務，且就八十三年五月份起至八十四年五月份止，上訴人向被上訴人客戶東庚一家公司所收取之帳款，即已高達一千餘萬元，依法上訴人應返還被上訴人，被上訴人自得以此金額與上訴人主張之價金部分抵銷云云。然為上訴人所否認，則依舉證責任分配法則，被上訴人對於上訴人確有向東庚、東武、南亞公司收取被上訴人貨款之事實，自應負舉證責任，然被上訴人並未舉證以實其說，其主張抵銷，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人本於買賣之法律關係請求被上訴人給付貨款三百八十二萬七千四零七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保得准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官湯美玉法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月二十日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。