裁判字號：臺灣高等法院91年勞上易字第51號民事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決九十一年度勞上易字第五一號
上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 賴玉梅 律師
黃紀錄 律師被上訴人即上訴人利豐煤礦股份有限公司法定代理人 林彥修 訴訟代理人 陳金泉 律師複代理人 蘇文生 律師
葛百鈴 律師右當事人間請求給付工資事件，兩造對於中華民國九十一年七月十一日台灣板橋地方法院九十年度勞訴字第三七號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人方面：
一、聲明：上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）五十五萬三千一百零三
元，及自原起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補陳略稱：㈠例假日工資部分：上訴人工作之方式，若被上訴人未表示毋需上班者，上訴人即
須前往礦坑工作之狀態，故上訴人一週中有六日，係隨時準備上班，實際上並未獲有例假日，且上訴人多有每週上班六日並持續達多週、亦有國定假日加班連續工作七日者，顯見上訴人主張每週七日中有六日係處於隨時待班之狀態，確屬實情，故上訴人主張每隔七日應休息一日及該休息日應領取例假日工資之請求，依法有據。但上訴人退休前五年被上訴人卻僅給付部分例假日工資六萬五千五百元，計短少給付上訴人之例假日工資有二十八萬五千五百元。
㈡特別休假工資部分：上訴人於退休前未請特別休假之原因，係因勞工此項權利之
行使以雇主承認勞工享有特別休假之權利為前提，而雇主自始即加以否認，上訴人顯然無法對被上訴人主張要休特別休假及領薪資。故上訴人當時未休特別休假，顯係可歸責於被上訴人之事由，現以訴訟請求退休前五年之特別休假薪資，依法有據。
㈢假日工作之加倍工資部分：被上訴人就上訴人何時有前往礦坑工作，及上訴人所
列上述日期有無加班等，本比上訴人易於舉證，且被上訴人係資力雄厚公司，而上訴人僅屬弱勢勞工，應由被上訴人就上訴人認為不實之加班日負舉證責任，以兼顧兩造間搜集證據之能力不平衡。
㈣退休金部分：被上訴人就上訴人之退休前六個月平均工資之計算，顯有遺漏誤算
之情形，縱為部分給付其債務顯然尚未消滅，上訴人依法自然得就尚未給付之餘額請求其給付。
㈤上訴人未曾於同意書中簽名，亦從未授權 周國泰 與被上訴人計算退休金，就此若
上訴人仍欲主張代理事實，自應由上訴人負舉證責任。次，上訴人迄今從未提出任何周國泰委託書，可知所謂代理之主張顯有不實。周國泰無代理權或表見代理情形。
三、證據：除於原審所提證據外，補提：團體協約、簡表等影本為證。並聲請本院訊問證人 呂金清 。
乙、被上訴人即上訴人方面：
一、聲明：上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補陳略稱：㈠本件不論係被上訴人授權其子周國泰簽訂同意書，或是適用表見代理，被上訴人均已拋棄其餘退休金之請求權。
㈡被上訴人按月領取系爭協議書所載例假日工資數額，已構成意思實現，其已同意拋棄其餘例假日工資請求權。
㈢上訴人已徵得被上訴人同意將原國定假日調移至其他紀念日。
㈣上訴人無連續工作六日之事實，縱有連續工作六日，被上訴人亦已給付例假日工資。
㈤上訴人並未證明其未休之特別休假係可歸責於被上訴人之原因。
㈥上訴人未證明均有在其所稱假日工作之事實，不得請求加倍工資。
三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請本院訊問證人周國泰。理由
一、本件上訴人甲○○（下稱上訴人）主張：伊自七十六年二月二十八日起任職於被上訴人即上訴人公司（下稱被上訴人），擔任煤礦坑內什役工，並於八十九年十月一日辦理退休。上訴人於被上訴人公司任職期間，被上訴人均僅依上訴人實際工作之天數，給付上訴人每日工資一千三百五十元。對於上訴人依勞動基準法規定所應享有之國定假日、例假日及特別休假日，並未完全給付工資。由上訴人退休之日起算前五年，上訴人應有二百六十日之例假日，以每日工資一千三百五十元計算，被上訴人應給上訴人例假日工資三十五萬一千元，惟實際僅給付六萬五千五百元，共短發例假日工資二十八萬五千元；又被上訴人從未給付上訴人國定假日工資，由上訴人退休之日起算前五年之國定假日共有九十五日，則被上訴人應給付上訴人國定假日工資計十二萬八千二百五十元；且上訴人自到職日起至退休日止，被上訴人從未給予上訴人特別休假，由上訴人退休之日起算前五年之特別休假，共有八十日之特別休假，被上訴人自應給付上訴人八十日特別休假之工資計十萬零八千元；另上訴人自到職日起至退休日止，上訴人於例假日及國定假日工作，被上訴人均未曾加倍給付上訴人工資，由上訴人退休之日起算前五年之例假日及國定假日工作共有四十日，被上訴人應給付上訴人四十日之休假日加倍工資計五萬四千元；而被上訴人據以計算上訴人退休金之平均工資，均未將上述例假日、國定假日及特別休假日工資及休假日工作之加倍工資列入，故於計算上訴人之退休金時，短列二十二萬零四百五十三元，則被上訴人自應將二十二萬零四百五十三元之退休金補發予上訴人，至被上訴人所提之協議書，並非真正，且未構成兩造間之團體協約，亦違反勞動基準法第三十六條、第三十七條及第三十九條之強制規定，內政部所編訂之「煤礦工人工作年資計算方法簡表」，亦未表示煤礦工人須工作二百八十七天始有特別休假，且上訴人亦未曾授權工頭周國泰簽立被上訴人所提之同意書。為此，提起本件訴訟，爰依勞動基準法第三十九條及勞動基準法第五十五條之規定，請求被上訴人給付例假日、國定假日、特別休假工資、休假日工作加倍工資及退休金總計為七十九萬六千二百零三元等語（原審判決被上訴人應給付上訴人二十四萬三千一百元本息，駁回上訴人其餘之訴；兩造各就其敗訴部分，提起上訴）。
二、被上訴人公司則以：上訴人係屬礦工，工作時間為所謂點工制，即視有無到工及每次到工之工作時間長短計酬，而上訴人均無連續工作六日以上之情事，本件自不適用勞動基準法第三十六條之例假日規定。縱上訴人有「連續工作六日」之事實，依法享有例假，惟被上訴人已依勞方代表與資方代表所簽訂之協議書，自八十三年三月一日起，給予上訴人假日工資五百元，且依該協議書內容，勞方不得再以任何名目要求補貼，故上訴人就超過五百元之例假日工資、國定假日工資部分，已自願捨棄，上訴人自不得再請求例假日工資及國定假日工資。又上訴人請求特別休假工資部分，依台灣區煤礦業同業公會與台灣省煤礦業產業工會聯合會所簽訂團體協約第十五條規定，須勞工在公司（礦）繼續工作滿內政部所定一定期間以上者，每年才享有特別休假之權利。而內政部係以五十八年十二月十四日台內勞字第三三四六九四號代電訂定「煤礦工人工作年資計算方法簡表」，依該簡表規定，最低年資，未請事、病假者之標準工作天數為二百八十七天。上訴人每年工作日期均未逾二百八十七天，依法並無特別休假可言。且上訴人未舉證證明其不休特別假之原因，顯係上訴人個人之原因未休。另上訴人請求休假日工作加倍工資部分，上訴人確於八十八年九月二十八日（ 孔子 誕辰紀念日）、十月十一日（國慶日補假）、十月二十五日（台灣光復節）、十一月一日（ 蔣公 誕辰紀念日補假）、十一月十二日（國父誕辰紀念日）、十二月二十五日（行憲紀念日），及八十九年一月三日（元旦補假）、二月二十八日（和平紀念日）、三月二十九日（革命先烈紀念日）、四月二日（星期日）、四月五日（民族掃墓節）及九月二十八日（孔子誕辰紀念日）等十二日之國定假日及例假日有提供勞務。惟被上訴人否認八十八年九月一日前，上訴人有於其所稱國定假日及例假日工作之事實，且縱認上訴人於右揭國定假日未休假，但被上訴人已徵得上訴人同意，休假日業已調移另休，並未導致上訴人有應休之國定假日未休之情形發生，上訴人亦未舉證證明其於休假日均有工作。況依上揭協議書規定，上訴人亦不得再請求休假日工作之工資。至上訴人主張退休金短計部分，上訴人於退休前六個月之薪資總額為十七萬九千九百元，月平均薪資乃二萬九千九百八十三元，上訴人之工作年資實際為十三年七個月，依勞動基準法第五十五條第一項計算退休金基數為二十八個月，上訴人所得退休金，應為八十三萬九千五百二十四元。被上訴人給付上訴人之退休金為九十一萬七千九百八十元，故被上訴人所給付上訴人之退休金，尚無短少。且上訴人曾授權工頭周國泰代其簽立同意書，同意被上訴人之退休金全部金額，以後不再向被上訴人主張任何退休金、資遣費或有關退休金之相關權利，縱有溢領或漏計，亦不再補。縱認本件退休金有短計，應認上訴人已自願拋棄。又上訴人所親自書立之收據已明載，其已向被上訴人領到「所有」退休金，益證上訴人確已拋棄其餘退休金之請求權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其自七十六年二月二十八日起，任職被上訴人公司，擔任礦坑內什役工，並於八十九年十月一日辦理退休，且上訴人於被上訴人公司任職期間，被上訴人係依實際工作之天數，給付上訴人每日工資一千三百五十元之事實，業據上訴人提出勞保投保資料表影本一份為證，復為被上訴人所不爭執，上訴人前開主張，自堪信為真實。故本件應審酌者，為礦工工作所謂點工制，有無勞動基準法第三十六條至第三十八條之適用，應否補給工資？及被上訴人計算上訴人退休金，有無短少是也。
㈠按凡受僱於適用勞動基準法事業單位之部分時間工作者，其例假、休假亦適用該
法第三十六條、第三十七條、第三十八條之規定（行政院勞工委員會民國八十九年七月二十六日台勞動二字第○○三一六四○號函說明二參照）。而礦業，為適用勞動基準法之行業，勞動基準法第三條第一項第二款，亦有規定。是上訴人受雇於被上訴人公司，雖採用點工制，依其工作之日數計薪，亦應有勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十八條規定之適用，灼然可見。至於應否補給工資，茲分述於次：
⒈上訴人請求例假日工資二十八萬五千元部分：
⑴上訴人主張其自退休之日起算前五年之例假日應有二百六十日，以每日工資一
千三百五十元計算，被上訴人應發給上訴人例假日工資三十五萬一千元，惟實際僅給付六萬五千五百元，短發例假日工資二十八萬五千元等語，並提出例假日工資計算表一份、上訴人退休前五年薪資單影本一百十八份為證。被上訴人辯稱：上訴人係屬礦工，工作時間為所謂點工制，即視有無到工及每次到工之工作時間長短計酬，而上訴人均無連續工作六日以上之情事，本件自不適用勞動基準法第三十六條之例假規定。且依勞方代表與資方代表所簽訂之協議書，自八十三年三月一日起，給予上訴人例假日工資五百元，勞方不得再以任何名目要求補貼，故上訴人就超過五百元之例假日工資部分，已自願捨棄云云。
⑵按稱團體協約者，謂雇主或有法人資格之雇主團體，與有法人資格之工人團體
，以規定勞動關係為目的所締結之書面契約，團體協約法第一條前段定有明文；又勞資團體之代表機關非依其團體章程之規定或依其團員大會或代表大會之決議或受其團體全團團員各個所授與特別書面之委任，不得以其團體之名義締結團體協約，團體協約法第三條第一項亦有明文；又違反團體協約法第三條第一項規定所締結之團體協約，非得其團員大會之追認不發生效力，且團體協約應由當事人雙方或一方呈請主管官署認可，同法第三條第二項、第四條第一項復有明文。本件上訴人否認該協議書及其上簽名之真正，被上訴人亦無法舉證證明該私文書之真正，況觀諸該協議書之當事人僅載「資方代表 劉周宜村 、吳鎮輝」、「勞方代表 陳阿全 、 劉俊龍 、 鄭秋雄 」，尚難認該協議書之勞方當事人具有法人資格之工人團體；被上訴人亦未舉證證明簽署代表有依團體協約法第三條之規定獲得授權或經團員大會追認該協議書，或該協議書有經呈請主管機關認可，從而，該協議書尚不發生團體協約之效力。是以，被上訴人執該協議書，抗辯勞方不得再以任何名目要求補貼，上訴人就超過五百元之例假日工資部分，已自願捨棄云云，洵不足採。
⑶復按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假，勞動基準法第三十六條定
有明文。又依工廠法第十五條之規定，凡以日計算之日工或點工，而繼續工作在七日以上者，均應有一日之休息，此亦經司法院院字第六一四號解釋在案。而依司法院院字第六一四號解釋，所謂「繼續工作在七日以上者，均應有一日之休息」，係指勞工連續工作六日，應有一日之例假，並非指勞動契約繼續達七日，即有一日之例假，方符合勞動基準法第三十六條之規定。蓋勞動基準法第三十六條規定之立法意旨，係勞工於辛苦工作多日後應予休息，倘勞動契約繼續達七日，即有一日之例假，將造成一週僅工作一天之日工，亦有一天之例假日，有違勞動基準法第三十六條規定之立法意旨。本件上訴人受被上訴人僱用，上訴人之工資係按日計酬等情，既為兩造所不爭，揆諸前揭說明，上訴人須工作六日，享有一日之例假，並非按曆法計算之例假日。而上訴人主張其自退休之日起算前五年之例假日工資部分，被上訴人已給付六萬五千五百元乙節，業據其提出上訴人退休前五年薪資單影本一百十八份為證，復為被上訴人所不爭執，又被上訴人所給付例假日工資六萬五千五百元，係按上訴人工作六日，由被上訴人發放一日之例假日工資五百元等情，為兩造所不爭，則據此推算，上訴人自退休之日起算前五年，應有之例假日為一百三十一日（計算方式：65500÷500=131），是以上訴人主張其自退休之日起算，前五年應有例假日一百三十一日之部分，自堪信為真實。至上訴人所主張超過前揭一百三十一日部分，係依曆計算，自無可取。
⑷再上訴人工資係以每日一千三百五十元計算，既為兩造所不爭，則被上訴人應
給付上訴人退休之日起算前五年之例假日工資應為十七萬六千八百五十元（計算方式：1350×131=176850），扣除被上訴人業已給付之六萬五千五百元，被上訴人尚應給付上訴人例假日工資為十一萬一千三百五十元。從而，上訴人主張被上訴人尚應給付其例假日工資十一萬一千三百五十元部分，尚屬有理。就超過上述金額之請求例假日工資部分，即屬無據。
⒉上訴人請求國定假日工資十二萬八千二百五十元部分：
⑴上訴人主張其自退休之日起算前五年之國定假日共有九十五日，被上訴人應給
付上訴人該國定假日工資等語，並提出國定假日工資計算表一份、上訴人退休前五年薪資單影本一百十八份為證。被上訴人雖辯稱：依協議書，不得再請求給付國定假日工資云云。惟查，該協議書不得拘束上訴人，有如前述，是上訴人主張其自退休之日起算前五年之國定假日共有九十五日，請求被上訴人給付該國定假日工資乙節，自堪採信。
⑵本件上訴人自其退休之日起算前五年應有九十五日之國定假日，有如前述，惟
上訴人另有於其中十一日之國定假日工作，已請求國定假日工作之加倍工資（詳如後述），上訴人自無由就該十一日國定假日部分，再行重複請求國定假日之工資，是以上訴人所得請求被上訴人給付休假之國定假日工資，應以八十四日計算，而每日工資一千三百五十元，為兩造所不爭，則被上訴人應給付上訴人退休之日起算前五年之國定假日工資為十一萬三千四百元（計算方式：1350×84=113400），其逾上述金額之國定假日工資請求部分，即屬無據。
⒊上訴人所請求特別休假工資十萬零八千元部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文；請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）。又勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會七十九年九月十五日七九台勞動二字第二一八二七號函釋、同會八十二年八月二十七日台八十二勞動二字第四四０六四號函釋及同會八十九年九月十四日台八十九勞動二字第００二八七八七號函參照）。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，則勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院九十年度台上字第一０一七號判決參照）。
⑵本件上訴人主張其自退休之日起算前五年之特別休假共有八十日，上訴人均未
休，被上訴人自應給付上訴人該八十日特別休假之工資，計十萬零八千元等語，固據其提出特別休假日工資計算表一份為證。惟被上訴人辯稱：係其個人之原因未休特別休假，被上訴人無庸給付特別休假工資等語。揆諸前揭說明，上訴人自應就其特別休假八十日未休係可歸責於雇主之原因，負舉證之責。然上訴人所提之特別休假日工資計算表，僅係其自行製作且計算特別休假工資之金額，尚不能證明其未能休特別休假係可歸責被上訴人，上訴人復無法舉證證明其未休係可歸責於被上訴人，從而，上訴人主張被上訴人應給付其八十日之特別休假工資計十萬零八千元乙節，顯屬無據。
⑶上訴人雖主張特別休假權利之行使以雇主承認勞工享有特別休假之權利為前提
，而雇主自始即加以否認，上訴人顯然無法對被上訴人主張要休特別休假及領薪資。故上訴人當時未休特別休假，顯係可歸責於被上訴人之事由云云，惟按特別休假，乃勞動基準法所明文規定之權利，無須雇主承認，亦非雇主所能剝奪，是上訴人主張，雇主自始否認上訴人特別休假，顯係可歸責於被上訴人云云，自無可取。
⒋上訴人請求加倍工資五萬四千元部分：
⑴上訴人主張其自退休之日起算前五年之例假日及國定假日工作共有四十日，被
上訴人應給付其工資計五萬四千元等語，業據其提出休假日加班工資計算表一份為證。被上訴人辯稱：上訴人雖確於八十八年九月二十八日（孔子誕辰紀念日）、十月十一日（國慶日補假）、十月二十五日（台灣光復節）、十一月一日（蔣公誕辰紀念日補假）、十一月十二日（國父誕辰紀念日）、十二月二十五日（行憲紀念日），及八十九年一月三日（元旦補假）、二月二十八日（和平紀念日）、三月二十九日（革命先烈紀念日）、四月二日（星期日）、四月五日（民族掃墓節）及九月二十八日（孔子誕辰紀念日）等十二日之國定假日及例假日有提供勞務，惟否認八十八年九月一日前，上訴人有於其所稱國定假日及例假日工作之事實，縱認上訴人於國定假日未休假，但被上訴人已徵得上訴人同意，休假日業已調移另休，並未導致原定假日未休假，且依上述雙方協議書，亦不得再請求加倍工資等語。
⑵按勞動基準法第三十七條所訂休假日，雇主不得逕自與正常工作日對調（內政
部七十四年四月二十二日台內勞字第三０七七六五號函釋及行政院勞工委員會七十六年十二月八日勞動字第五五八七號函釋參照）。本件上訴人主張其於八十八年九月二十八日（孔子誕辰紀念日）、十月十一日（國慶日補假）、十月二十五日（台灣光復節）、十一月一日（蔣公誕辰紀念日補假）、十一月十二日（國父誕辰紀念日）、十二月二十五日（行憲紀念日），及八十九年一月三日（元旦補假）、二月二十八日（和平紀念日）、三月二十九日（革命先烈紀念日）、四月二日（星期日）、四月五日（民族掃墓節）及九月二十八日（孔子誕辰紀念日）等十二日之國定假日、例假日，仍有提供勞務之情，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人所提利豐煤礦公司員工平均每日工作時間統計表影本為證，揆諸前揭說明，被上訴人不得逕自將該等國定假日與正常工作日對調。而被上訴人辯稱其已徵得上訴人同意，將該等十二日之國定假日或例假日調移另休云云，亦未能舉證以實其說，又前揭協議書尚不發生團體協約之效力，不足拘束上訴人，有如前述，是以被上訴人之抗辯稱不足採取。上訴人主張其自退休之日起算前五年，於國定假日及例假日工作十二日部分，堪信為真實。至上訴人主張超過前揭十二日部分，除其提出之休假加班工資計算表外，上訴人並未舉證證明，是以上訴人之主張超過十二日部分，顯屬無據。
⑶上訴人雖主張被上訴人就上訴人何時有前往礦坑工作，有無加班等情，比上訴
人易於舉證，且被上訴人係資力雄厚公司，而上訴人僅屬弱勢勞工，應由被上訴人就加班日負舉證責任云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。查上訴人主張系爭超過十二日部分加倍工資，已為被上訴人所否認，故此有利於上訴人之事實，依首揭說明，自應由上訴人負舉證責任，上訴人之主張，核無可取。
⑷又勞動基準法第三十九條所謂「休假日」，係僅指勞動基準法第三十七條所
定之休假及第三十八條所定之特別休假而言，不包括勞動基準法第三十六條所規定之例假日（內政部七十三年十一月二十九日臺內勞字第二七四二三四號函參照）。故上訴人於八十八年九月二十八日（孔子誕辰紀念日）、十月十一日（國慶日補假）、十月二十五日（台灣光復節）、十一月一日（蔣公誕辰紀念日補假）、十一月十二日（國父誕辰紀念日）、十二月二十五日（行憲紀念日），及八十九年一月三日（元旦補假）、二月二十八日（和平紀念日）、三月二十九日（革命先烈紀念日）、四月二日（星期日）、四月五日（民族掃墓節）及九月二十八日（孔子誕辰紀念日）等十二日工作，其中八十九年四月二日星期日之例假日，尚不得請求加倍工資。是本件上訴人得請求被上訴人給付休假日工作之加倍工資應為十一日。而按每日工資一千三百五十元計算部分，業經被上訴人於例假日工作之當月發給，是被上訴人應再給付部分為其加倍部分，即上訴人休假日工作加倍工資為一萬四千八百五十元【計算方式：(0000-0000)*11=14850】。從而，上訴人主張被上訴人應給付休假日工作加倍工資一萬四千八百五十元部分，尚屬有理。超過上述金額之請求休假日加倍工資部分，自屬無據。
㈡上訴人請求退休金二十二萬零四百五十三元部分：
⒈上訴人主張被上訴人據以計算退休金之平均工資，均未將上述例假日、國定假
日、特別休假日工資及休假日工作之加倍工資列入，短列二十二萬零四百五十三元，則被上訴人自應將二十二萬零四百五十三元之退休金補發予上訴人等語，並提出退休金計算表一份及八十九年四月份至九月份薪資單影本六份為證。被上訴人則辯稱：上訴人之退休金尚較勞動基準法所規定者優厚，且上訴人授權周國泰簽立同意書，同意被告依法計算上訴人之退休金金額，上訴人書立之收據，亦已載明其已領到「所有」退休金，益證上訴人已拋棄其餘退休金之請求權云云。
⒉同意書，雖載有「本人同意該費用為利豐煤礦依法令計算本人之退休金全部金
額，以後不再向利豐煤礦主張任何退休金、資遣費或有關退休金之相關權利，縱有溢領或漏計，亦不再補」等語，惟該同意書並無上訴人簽名或蓋章，僅有「周國泰」之簽名。上訴人亦否認有授權「周國泰」簽立該同意書，被上訴人復無法舉證證明上訴人有授權「周國泰」簽立該同意書。經本院訊問證人周國泰稱：「他本人有提要退休，公司也有打電話給我告知，公司因為找不到我父親，所以才打電話給我，我不知道公司為何知道我的電話。電話告知要我過去，說工廠要收起來，我父親有退休金，叫我過去一下。過去之後，公司就把退休金算給我看，後來他們計算一個金額出來，我想金額差不多，我就同意，之後就回家。」；「支票寄給我父親。我是後來聽我父親說的。」；「一直到我父親收到支票之後，我父親才問我退休金如何計算，我說差不多是這樣。」；「同意書，下面名字是我簽的。金額計算是他們寫的。」；「收據，名字是我父親寫的。」等語，尚無法證明同意書係上訴人授權周國泰所簽。而收據，亦僅載明「本人甲○○業已向利豐煤礦領到所有退休金計新台幣玖拾壹萬柒仟玖佰捌拾元整」等語，亦難認有拋棄其依法得對被上訴人請求之其餘退休金債權，被上訴人抗辯，洵不足採。
⒊按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、
計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。又平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該間之總日數所得之金額，工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第二條第四款亦有明文。依本件兩造所不爭之八十九年四月份至九月份（即八十九年四月一日起至八十九年九月三十日止）薪資單影本六份所載，上訴人之工資分別為三萬一千元、二萬五千六百五十元、二萬八千元、三萬三千七百五十元、二萬五千六百五十元、二萬八千三百五十元，總計為十七萬二千四百元；又依該六個月份薪資單所載，被上訴人給付上訴人例假日工資總額為七千五百元，則因上訴人之工資係按日計酬，被上訴人係依前揭協議書內容，上訴人工作六日，方由被上訴人發放一日之例假日工資五百元等情，有如前述，據此推算，上訴人於該六個月之例假日應有十五日（計算方式：7500/500=15），則按被上訴人本應給付上訴人每日工資一千三百五十元計算，本應給付例假日工資為二萬零二百五十元（計算方式：1350×15=20250）；又八十九年四月一日起至八十九年九月三十日止之國定假日共有六日，上訴人雖於八十九年四月五日民族掃墓節、八十九年九月二十八日孔子誕辰紀念日工作，有如前述，惟國定假日工作，為不確定之事，不能認係經常性給付，是以國定假日工作之加倍工資部分，尚不屬勞動基準法第二條第三款所規定工資之範疇（司法院司法業務研究會第十四期法律問題研究意見參照），而應以雇主本應照給之國定假日休假工資列入計算平均工資，即該六日之國定假日工資應以八千一百元（1350×6＝8100）計算，方屬公允。至上訴人不得向被上訴人請求特別休假工資及例假日工作之加倍工資，有如前述，則上訴人主張於計算退休發生之當日前六個月算平均工資之日數，則上訴人即被上訴人係於八十九年十月一日退休，計算平均工資日數應自八十九年四月一日起至八十九年九月三十日止，總日數為一百八十三日），所得工資總額為前揭六個月之工資十七萬二千四百元，加上例假日工資二萬零二百五十元及國定假日工資八千一百元，合計為二十萬零七百五十元，除以該工作期間之總日數一百八十三日，所計算之平均工資為一千零九十七元（元以下四捨五入）。又因上訴人之工資係按日計酬，則依兩造所不爭之被上訴人所提公司員工平均每日工作時間統計表所載，上訴人自八十九年四月一日起至八十九年九月三十日止，實際工作日數為一百二十九日，以該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十，則為九百三十四元（元以下四捨五入），自應以一千零九十七元，計算上訴人退休金之平均工資（勞動基準法第二條第四款後段參照）。
⒋復按勞工退休金給與標準，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十
五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計，又退休基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項定有明文。本件上訴人係自七十六年二月二十八日起任職被上訴人公司，擔任礦坑內什役工，並於八十九年十月一日辦理退休，有如前述。則上訴人之工作年資為十三年七個月又一日，其退休基數為二十八個基數。上訴人之平均工資為一千零九十七元，退休時月平均工資為三萬二千九百十元（計算方式為1097×30=32910），退休金總額為九十二萬一千四百八十元（計算方式為32910×28=921480）。
被上訴人業已給付上訴人退休金九十一萬七千九百八十元，為兩造所不爭，則被上訴人尚應給付上訴人三千五百元（計算方式為000000－000000＝3500）之退休金。是以上訴人主張被上訴人應給付其退休金三千五百元之部分，堪予採信，逾上述金額退休金部分之請求，即屬無據。
四、綜上所述，上訴人依勞動基準法第三十九條、同法第五十五條之規定，請求被上訴人給付例假日工資十一萬一千三百五十元、國定假日休假工資十一萬三千四百元、國定假日工作加倍工資一萬四千八百五十元及退休金三千五百元，合計為二十四萬三千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人甲○○勝訴之判決，並依兩造之聲請准供擔保後為准、免假執行之宣告；而就不應准許部分，駁回上訴人甲○○之請求及假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經斟酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年五月二十一日
書記官張永中