裁判字號： 臺灣 高等法院91年上更(一)字第908號刑事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第九О八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐揆智 律師
陳怡如 律師右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台北 地方法院，八十八年度訴字第一三八一號，中華民國八十九年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵緝字第九０五、九０六號，含臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第八七六四、一一二一二號，臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三二
六六、三七九四號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
未扣案門號О九三五六三九О六五號行動電話機壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，犯罪所得財物新台幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號 陳婷 、 小雯 、 紅豆 ）前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年十一月十七日判處應執行有期徒刑三月確定，於八十七年一月五日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於下述時、地販賣第二級毒品安非他命牟利：⑴八十七年十二月下旬某日中午及八十八年一月初，由甲○○撥打丁○○（原名 楊明憲 ）之呼叫器，留下0000000000號行動電話號碼（行動電話機具未扣案）或000000000號呼叫器號碼，再由丁○○回覆電話時詢問其是否需要安非他命，甲○○以上開之行動電話與丁○○聯絡毒品交易事宜，雙方議妥買賣第二級毒品安非他命一包之價格為新台幣（下同）三千元，並約在臺北市○○路附近巷口交易，丁○○即攜帶現金前往約定之臺北市○○路附近巷口交予甲○○指定而與甲○○有共同概括犯意聯絡之某姓名、年籍不詳之成年男子後，再依指示取得約定之安非他命一包，又於八十八年一月初，亦由甲○○撥打丁○○之呼叫器，留下0000000000號行動電話號碼或000000000號呼叫器號碼，再由丁○○回覆電話時詢問其是否需要安非他命，甲○○以上開之行動電話與丁○○聯絡毒品交易事宜，雙方議妥買賣第二級毒品安非他命一包之價格為三千元，並約在臺北市○○○路與中山北路口交易，丁○○即攜帶現金前往約定之臺北市○○○路與中山北路口，依約將錢放在民權西路附近路邊別人的信箱中，放了錢再走進去巷子，就有與甲○○有犯意聯絡之某姓名、年籍不詳之成年男子交第二級毒品安非他命一包給丁○○，嗣為警於八十八年一月二十一日下午七時三十分許，在丁○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓，查獲丁○○前開向甲○○購買而施用剩下之第二級毒品安非他命二包，並扣得該施用剩餘之安非他命二包（淨重０．九公克，取樣鑑析用罄０．０二公克，驗餘淨重０．八八公克）、玻璃球吸食器一支。⑵又於八十八年一月二十日，由丙○○（綽號 晴晴 ）撥打甲○○上開0000000000號行動電話與之聯絡毒品交易事宜，雙方約定以一萬元之價格購買一包之第二級毒品安非他命，並約在臺北市○○區○○路、撫順街口交易，丙○○（綽號晴晴）即依約定攜帶現金前往約定之臺北市○○區○○路、撫順街口交予甲○○，再取得第二級毒品安非他命一包，嗣為警於八十八年三月十六日下午五時三十分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號丙○○男友 周志賢 住處，查獲丙○○向甲○○購買而施用剩下之第二級毒品安非他命一包，並扣得該安非他命一包（毛重０．七三公克、淨重０．四九公克，取樣鑑析用罄０．０一公克，驗餘淨重０．四八公克）及安非他命吸食器一組，始循線查獲上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈請臺灣高等法院檢察署令轉及臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固坦承認識丁○○、丙○○二人，及0000000000號行動電話、000000000號呼叫器均實際由其使用之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊不曾販賣安非他命予丁○○、丙○○等人，丁○○因常至伊撫順街住處對伊糾纏不清，並向 伊索 取房屋鑰匙為伊拒絕而得罪丁○○，致其懷恨在心故為對伊不利之供述，另丙○○後來也跟伊處得不好，其於警訊所言向伊購買係隨警方意思亂編的，且於偵查中又改稱係與伊合買，足見所言不實云云。然查被告 於右揭 時、地販賣安非他命予丁○○之事實，據證人丁○○於警訊時證稱：我施用之安非他命都是向甲○○，綽號紅豆、小雯、陳婷所購買的。我因 王佳慈 （被告之胞姐）的關係認識甲○○，至目前已兩年多，我向她包（未秤重量）供我自己吸食，．．．．八十七年十二月下旬之（某日）中午時段，．．．．甲○○ＣＡＬＬ我，留她的呼叫器000000000，我收到後再ＣＡＬＬ他留下電話，而她打電話給我後，相約在天祥路的往北第一條巷口交易，．．．．。警方所出示之照片即是賣安非他命給我之甲○○無訛。我與甲○○之間並無仇恨。警方所查獲之安非他命即是我平日向甲○○所購得的等語（八十八年度偵字第八七六四號偵查卷第七頁至第八頁）綦詳；於偵查中證稱我是向陳婷買，最後一次是今年（即八十八年）初，都是他ＣＡＬＬ我，他留電話給我，我回ＣＡＬＬ，他就問我有無缺（貨）幫我準備，每一次三千元，地點在民權西路、中山北路（口），有時他找人來向我收錢，再告知東西在那，有時叫人送貨來，叫我去拿貨，他會告知我在外面那部汽車或機車下，叫我去撿等（八十八年度偵字第八七六四號偵查卷第三十五頁背面），復於原審調查時結證稱：被告的綽號是陳婷、紅豆、小雯三個。安非他命每次．．．．大約都是三千元的交易金額。．．．．他用呼叫器ＣＡＬＬ我聯絡買賣，他ＣＡＬＬ我就留0000000000這個電話號碼，主要是他ＣＡＬＬ後半聊天半問是否要買安非他命。他都說『你那邊還有嗎』、『還要不要』，因我們沒有瓜葛，所以他那樣說就是指安非他命。送貨的人超過二十歲，我將錢交給他派來的那個男的朋友，沒有直接交錢給被告，不然就是放在民權西路附近路邊別人的信箱中，我放了錢再走進去巷子，就有人交貨給我，因他們怕一手交錢一手交貨容易被捉到。000000000呼叫器號碼也是被告用來聯絡我的。警訊筆錄是出於我自由意思陳述，沒有被迫等語（見原審卷第八三頁反面至八五頁反面）明確，經核證人丁○○就被告以撥打其呼叫器留下聯絡之行動電話或呼叫器門號，於其覆電時再詢其是否需要安非他命，與丁○○聯絡毒品交易事宜，雙方於談妥交易價格、數量及約定交貨地點後，由丁○○攜帶現金前往約定地點交予被告所指派之某不詳姓名成年聯絡交易、取貨方式所為之供述均甚具體明確且前後一致，且警方於八十八年一月二十一日下午七時三十分許，在丁○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓，查獲丁○○前開向甲○○購買而施用剩下之第二級毒品安非他命二包（淨重０．九公克，取樣鑑析用罄０．０二公克，驗餘淨重０．八八公克），經檢驗結果確係第二級毒品安非他命，亦有台北市政府警察局刑事警察大隊八八年四月八日北市毒鑑字第七二號鑑驗通知書一紙附卷可稽（第一二八三號偵查卷第四十頁），且證人丁○○證述每次購買一包，是證人丁○○所述前開二次購買之時地及被扣之安非他命二包係前向被告購買而施用所剩，尚非無據，足見丁○○所供要屬信而有徵，而非憑空虛捏，堪予採認。雖丁○○就上開安非他命之來源，於偵查時改稱：我沒聽過甲○○，我是向陳婷買（見第八七六四號偵查卷第三十五頁反面）；於原審調查初訊中則翻稱：那時我最開始是向一位叫 小伶 的拿的，沒有向被告買過，「陳婷」我知道是被告的綽號云云（原審第三一頁反面至三二頁）。然其於警訊時即供明被告綽號為「陳婷」、「小雯」、「紅豆」，被告之友人證人戊○○（原名 葉永祥 ）亦證稱被告綽號為「陳婷」、「小雯」（第八七六四號偵查卷第十頁、原審卷第五六頁），被告初雖否認有此綽號，但嗣亦承認「陳婷」確為其綽號（原審卷第一一二頁反面），足見丁○○對於「陳婷」即被告甲○○一事自屬知之甚詳，然其就安非他命之來源先於偵查中供稱係向「陳婷」購得，不認識被告，嗣見無可否認，乃於原審調查初訊時改稱係向「小伶」所購，由其上開言詞前後反覆，並刻意隱瞞「陳婷」即被告此一事實，顯見匿飾之情；而丁○○於原審調查複訊時即坦述被告犯情不諱，有如前述，並就何以為前開翻覆之詞證稱：上次調查所言是因被告的姐姐（王佳慈）事前有來找過伊，要伊說些話，伊怕對伊家人不利，所以配合他們。伊怕他們對伊家人不好，他們也知道伊家住那裏，所以才說謊等語（原審卷第八三頁反面）在卷，證人即被告胞姐王佳慈亦於原審調查證承伊於丁○○出庭前，確實有找過丁○○，詢問伊妹妹（即被告）的事到底是不是事實，他有無被刑求或逼供或要他配合等語（原審卷第九三頁反面），足徵證人丁○○於偵訊及原審調查初訊時所為之供述，乃係礙於與王佳慈朋友關係及出於自我防衛心理下，所為不實之陳述，從而證人丁○○之證詞，自應以其警訊、偵查中及原審調查複訊時之證述與前開事實相符者為可採。此外據丁○○供稱其透過被告之姐王佳慈認識被告已有二年多，且其對於被告之綽號、行動電話及呼叫器號碼均甚清楚，被告於本院亦自承丁○○經常至伊住處，而被告之胞姐王佳慈甚至前往找丁○○瞭解被告案情，顯然二人關係甚為熟稔，乃被告竟於原審調查初訊時匿稱不認識丁○○（原名楊明憲）（原審卷第二九頁反面），益見被告應係在知悉丁○○於偵查中改稱被告與陳婷係屬不同二人後，所為匿飾避就之詞，是其苟非畏罪情虛，亦無隱瞞此事之必要。再被告於原審調查時先則否認認識證人丁○○，繼則否認有販賣安非他命予丁○○之情，迨於本院前審審理時始終均未曾提及丁○○曾向伊索討住處鑰匙不成起爭執而生嫌隙一事，迨於本院此次調查時始突為主張，真實性已值存疑，而證人即被告之堂姐乙○○雖亦附和其言證稱：被告與丁○○不是男女朋友，但丁○○經常糾纏被告，丁○○每次去找被告時，被告都會找伊去陪她，因被告搬家時鑰匙不給丁○○，丁○○不高興而有過口角，被告以前搬家時不曾給過丁○○鑰匙等語索取住處鑰匙甚進而為此事與被告爭執，且被告如認丁○○經常對其糾纏不清，大可不予理會，為何仍允讓丁○○進入其住處再請乙○○前來陪伴，凡此均不合常情之至，足見被告所辯丁○○因此懷恨在心故為對其不利之陳述及乙○○所陳上情要屬臨訟飾卸、迴護之詞，難以採信。另證人丁○○於警訊時，雖曾稱八十七年一月十三日最後一次吸完後，被家人發現，我向祖母發誓從此不再吸食，才留下那些安非他命，惟上開時間對照同一筆錄證人丁○○所述我於八十七年二月下旬開始吸食安非他命，最後一次於八十八年一月十三日下午十六時，在我住處房間內獨自吸食，本月十三日（其製作筆錄時間為八十八年一月二十一日）被家人發現後我就未再吸食（見八十八年度偵字第八七六四號卷第七頁、第八頁），其既在八十七年二月下旬開始吸食安非他命，自不可能於八十七年一月十三日為最後一次吸用，是該八十七年一月十三日，應是八十八年一月十三日之筆誤，但不影響事實之認定。又證人丁○○雖曾證稱以三千元至五千元向被告購買安非他命一包，惟證人丁○○於最初警訊時即已證述每次三千元購買一包（見八十八年度偵字第八七六四號卷第七頁），且無其他積極之事證足資證明證人丁○○有以五千元購買一包之事證，自以對被告有利之每包三千元之價格認定之。次查被告販賣安非他命予丙○○之事實，亦據證人丙○○於警訊時證稱：安非他命之來源是我於八十七年九月份在酒店上班時認識甲○○，綽號紅豆、陳婷、小雯等，她也在上班，八十八年元月二十日中午在北市○○區○○路、撫順街口，以一萬元向 王家雯 購得壹包安非他命（未秤），警方所查獲的安非他命即是向她購買後所剩下的。我都是打甲○○的行動電話0000000000號，約好時間、地點後，並告知買多少錢後，才進行交易。警方所出示之照片即是販賣安非他命給我之甲○○沒錯等語綦詳（第三二六六號偵查卷第八頁反面至第九頁）。復於偵查初訊時結稱：警方在我住處查獲安非他命一包及吸食器一組，安非他命是我向王家雯買的，在她車上交貨，警訊所言實在等語（第三二六六號偵查卷第十九頁）無訛，而警方在其住處查扣之結晶體確為安非他命一節，亦有台北市政府警察局刑事警察大隊八八年四月九日北市毒鑑字第七一號鑑驗通知書一紙在卷可按（第三二六六號偵查卷第三五頁），而證人丙○○與被告亦無重大仇怨，苟無斯情，衡情自無任意攀誣而開罪於被告之必要。而證人丙○○嗣雖於偵查複訊中翻稱：被告僅幫伊購買安非他命，二人共同出資，其中二次伊親自陪同被告前往購買，另二次則由被告獨自購得安非他命後，按出資比例均分予伊云云，然按衡諸經驗法則，當事人或證人於案發之初之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，故除非有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，最高法院八十二年度台上字第五三一一號、八十三年度台上字第三二四三號判決意旨可資參照。查證人丙○○事後更異之詞不惟為被告所否認，且衡情丙○○於為警逮捕當日之警局及偵查初訊，距其取得安非他命之時間較為緊接，記憶自較清晰且較少權衡利害得失或受他人干預，倘丙○○所有之安非他命確係與被告共同出資購買而得，絕無在該二次訊問時，絲毫未提及之理，且亦無其他事證足證丙○○嗣後翻異之詞與事實相符，此節應係丙○○事後囿於人情壓力所為迴護被告之詞，該部分證詞自無可採。復佐以丁○○、丙○○所犯持有及施用第二級毒品安非他命犯行，先後於八十八年一月二十一日、同年三月十六日為警查獲，二者查獲時間相隔一月餘，此觀諸卷附渠等二人之警訊筆錄及台北市政府警察局八十八年一月二十二日北市警刑移六字第八八二一０四００００號刑事案件移送書、臺北市政府警察局刑事警察大隊八十八年三月十六日北市警刑大偵六字第八八六一０二五三００號查獲現行犯簡易移送函（第一二八三號偵查卷第二頁、第三二六六號偵查卷第三頁）甚明，衡情被告倘未於右揭時地販賣安非他命，豈有二位證人先後所供稱之交易地點，均係在臺北市○○路、撫順街附近，亦皆以0000000000號行動電話作為聯繫工具之可能。此部分高度同質性之證詞，足堪採信。此外，丁○○、丙○○分於右揭時地，為警查獲持有及施用第二級毒品安非他命犯行，經裁定施以觀察勒戒，並依法沒收銷燬安非他命、吸食器等節，除 經渠 等二人迭於警、偵訊時供承在卷外，並有臺灣士林地方法院八十八年三月十七日八十七年度毒聲字第五五八號、八十八年度聲字第一００二號、第一００四號、八十八年度毒聲字第二七八五號刑事裁定、觀察勒戒處分執行指揮書、臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書等件在卷足憑（第一二八三號偵查卷第二一、三八、三九頁，第三二六六號偵查卷第二十、三七頁，原審卷第一六三、一九一頁）。再販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝並增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，從而販賣之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外（參照最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨：按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁嚴森且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴），尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告雖否認販賣安非他命，然其與丁○○、丙○○並無深交亦非至親，豈有甘冒重典按購入價格轉售而不冀求利得之理。且查被告多係主動以電話聯繫詢問有施用安非他命習性之購買者，是否意欲價購安非他命，苟非有利可圖，斷無熱心至此，此參證人丁○○於原審調查時亦證稱：（訊問：三千元買多少）我也不知道重量，就一包一包的，在我去觀察勒戒時，大家聊起來才知道被告削多了，我知道別人買二千的貨，我用三千元買得等語（原審卷第八五頁反面），是被告販賣安非他命圖利等情，至為灼然。綜上被告前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前揭販賣予丁○○之部分與真實姓名、年籍不詳之成年男子，彼此間有犯意聯絡及實行收受價金與交付安非他命之行為分擔，皆為共同正犯。又被告先後三次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以情節較重之一之共同連續販賣第二級毒品一罪，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘並加重其刑。被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年十一月十七日判處應執行有期徒刑三月確定，甫於八十七年一月五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘並加重其刑。並依法遞加之，又公訴意旨認被告販賣多次予丁○○之八十七年初起至八十八年初部分，除前揭事實認定販賣予丁○○之二次，尚有補強之事證而與事實相符外，其餘部分雖經丁○○證述在卷，惟該其餘之部分並無積極之事證足以補強，以證明與事實相符，故尚難認被告該其餘部分足以成立販賣第二級毒品罪，公訴人另認被告販賣四次予丙○○之八十七年十月起至八十八年一月二十日止，除前揭事實認定之八十八年一月二十日販賣予丙○○之一次，尚有補強之事證而與事實相符外，其餘之三次，雖經丙○○證述在卷，惟該其餘之部分並無積極之事證足以補強，以證明與事實相符，故尚難認被告該其餘三次販賣予丙○○之部分，足以成立販賣第二級毒品罪，惟公訴人認上開之（不成立販賣）二部分與前揭論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，故該二部分不另為無罪之諭知。又公訴意旨另略以被告甲○○自八十七年八月下旬起至十一月止，以00000000號及0000000000號電話號碼聯絡方式，以每次二千至二千五百元之價格，在其位於台北市○○街○號三樓之二住處，約八、九天一次，多次販賣安非他命予戊○○嫌，公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌無非係以戊○○之片面指述及其被查獲有施用毒品安非他命等情資為論據。本件訊之被告甲○○堅決否認涉有此部分之犯行，查證人戊○○雖於警訊時供稱：我從八十七年八月下旬開始向甲○○購毒，平均
八、九天買乙次，每次都以二千至二千五百元新臺幣向她購買乙包安非他命，我都是打她的行動電話0000000000或市內電話00000000聯絡，最後乙次是八十七年十一月中旬某日下午二十時許，亦是到他另自八十七年十一月中旬之後，就向綽號『 卓榮 』之姓名、年籍不詳之男子，每次仍然是以二千至二千五百元代價購得乙小包安非他命等語（第八七六四號偵查卷第十頁）；然於偵訊時即否認曾向被告購買安非他命，僅稱曾與被告合夥出資購買安非他命，但未曾向被告購買等語（第八七六四號偵查卷第四六頁反面）；而於原審調查時先則稱之前曾和被告合資購買過，伊是向 卓龍 （榮）買的等語，繼改稱：曾向被告及卓龍（榮）買過，由被告打電話問伊是否需要安非他命，八、九天買一次，一次二千到二千五百元不等，後來才改向卓龍（榮）買等語，嗣又稱：合買是一起出錢，一次出三千或五千，八十七年八月到十一月左右，有時向他買，有時是合買，有時由我或由被告聯絡上手，若由他去買，就由我交錢給他，他交貨給我，如出五千元，共有一萬元的貨，我們就分一半，我們合買都是各自聯絡上手，我的上手是卓龍（榮），聯絡好對方會先分成二包，拿來我們交錢就各自拿一包等語（原審卷第五六頁反面至五八頁反面），是證人戊○○先於警訊供稱之前係向被告購買，自八十七年十一月中旬後才改向卓榮購買，嗣於偵訊時則改稱是與被告合資購買，並未向被告購買，復於原審翻稱曾向被告購買也曾合資購買，前後供詞反覆不一，莫衷一是，尚難偏採一隅，且戊○○既曾與被告共同出資並由其負責向上手卓龍（榮）購買，其貨源並無問題，無另向被告購買之必要，是其於偵訊時稱係與被告共同合資購買，未曾向被告購買一節，非不可採信；又戊○○雖於八十八年一月二十七日下午六時三十分許，為警在其住處查獲非法施用安非他命，然其於警訊供陳自八十七年十一月中旬之後即改向綽號卓榮之男子購買安非他命，顯見其該次施用之量並非購自被告；又其於警訊僅泛稱自八十七年八月下旬起至十一月止，平均每八、九天一次在被告住處向被告購買安非他命，並無具體之購買時間及各該次之毒品扣案或其他積極事證可資佐認與事實相符，是戊○○所為上開不利被告之陳述，非但有如上所述之瑕疵存在，亦查無其他事證可資補強其供述之真實性，自難專憑其警訊及摭取原審片段之陳述作為不利被告之事實之認定，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有販賣安非他命予之戊○○之情事，檢察官所指之被告此部分犯行，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭經起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分亦不另為無罪之諭知。
三、原審認被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查原審未審酌證人戊○○於警訊、偵查及原審所為之供述前後不一，瑕疵互見，復無其他補強證據足以佐認其所為不利被告供述之真實性，而逕採其於警訊及原審之片段陳述為不利被告之事實之認定，尚有未洽；原判決就被告販賣予丁○○、丙○○部分，除前揭有補強事證者外，其餘部分並無補強之事證，以資認定與事實相符部分，亦認被告成立販賣第二級毒品之部分，亦有未洽，又依毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，不以當場搜獲扣押者為限。原判決對於被告因販賣第二級毒品安非他命所得之財物究為若干，未詳予調查釐清認定記載說明，率以無法查明為由，即未依上開規定為沒收等諭知，難謂於法無違，被告甲○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判，爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、智識程度、販賣毒品之時間、數量、價格、所為戕害國人健康、對社會之危害及犯罪後推諉犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑柒年貳月。門號0000000000號行動電話一具，為供本件犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，被告前揭販賣予丁○○二次，每次為三千元，其此部分之犯罪所得之財物共為六千元，被告前揭販賣予丙○○一次係一萬元，前開合計犯罪所得之財物共為一萬六千元，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至上開丁○○、丙○○所持有為警查獲之安非他命，已經被告販賣移轉所有權，並於丁○○、丙○○施用毒品一案執行觀察勒戒時，經臺灣士林地方法院單獨宣告沒收銷燬（原審卷第一六三、一九一頁），爰不在本案為沒收之諭知；又000000000號呼叫器雖係被告持以供犯罪所用之物，惟係被告母親所有，自不得為沒收。被告請求傳訊證人丁○○，因本件事證已明，核無必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十二年五月二十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。