裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第1000號刑事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院刑事判決九十一度上更（一）字第一０００號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○共同指定辯護人甲○公設辯護人 郭書益 右上訴人因被告等傷害致死案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第八五九號，中華民國八十七年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一三四０二號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，甲○判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑參年捌月。
指揮長刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○在民國（下同）八十六年間因違反痲醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，於八十六年六月十日易科罰金執行完畢。
二、緣吳 銘勝 （已判處罪刑確定）、乙○○與 潘智銘 （另由台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）三人於八十六年六月十七日晚間十一時許，至位於台北縣永和市○○路○○○號二樓「新人類撞球場」內打撞球，於翌（十八）日凌晨一時許， 劉旭峰 酒後手持一把水果刀至前開撞球場向 吳銘勝 挑釁並辱罵，吳銘勝心有不滿，遂與乙○○、潘智銘先行返回吳銘勝位於台北縣永和市○○路○○○巷○號三樓住處，自家中取出一把其所有指揮長刀（長約七十三公分、寬約二公分），並以呼叫器呼叫當時未在家之其弟丙○○召喚前往該撞球場，旋於當日凌晨二時許返回該撞球場。丙○○經呼叫後，即打電話回家聯絡，丙○○之弟 吳家宏 即予告知吳銘勝在前開撞球場與人發生不快事情，並轉知吳銘勝要丙○○趕往該撞球場之意旨，丙○○即與其朋友 黃尚德 一同趕至現場。
三、吳銘勝、乙○○與潘智銘等人返回該撞球場時，斯時丙○○亦趕到，吳銘勝等人即帶頭上樓，丙○○等人亦隨後跟上樓。吳銘勝等人上樓後， 吳明勝 看見手持水果刀之劉旭峰在場，吳銘勝客觀上預見持指揮長刀傷害人能造成死亡之結果，惟主觀上未能預見，竟基於傷害劉旭峰之犯意，持指揮長刀朝劉旭峰頭部及手腳身體多處揮砍，劉旭峰亦持水果刀予以回擊，丙○○見吳銘勝與劉旭峰二人各持指揮長刀及水果刀相互砍刺，其在客觀上亦預見其兄持指揮長刀傷害人能造成死亡之結果，惟主觀上未能預見，而基於與吳銘勝共同傷害劉旭峰之犯罪意思，空手加入參與毆打劉旭峰，三人扭打在一起，乙○○見狀，曾上前拉架，潘智銘則只站在旁邊觀看。致劉旭峰受有八處銳器傷（一處在前額略偏左處，長四‧五公分，其下方之前額頭皮下及顳肌呈瀰漫性出血，一處在右手小指第一節、長一‧五公分，第三傷在肚臍下一公分處、長四公分、深０‧五公分，第四傷在第三傷左下方、為淺劃創、長四公分，再左下方為另一劃創、長五公分、深０‧五公分，其下為第六傷、由左鼠蹊部延至左膝內上、長二十三公分、深０‧五公分，第七傷在左腰肚臍水平處、為淺劃傷，第八傷在左大腿外側、形成刺創、長十七公分、寬七公分、深入股肌達七公分），及兩腳踝挫傷性皮下出血等之傷害，經送醫救治，延至同年月二十一日凌晨二時四十八分許，仍因左大腿銳器刺創及左側硬膜下出血（鈍器），導致出血性休克而不治死亡。
三、案經劉旭峰之母辛○○告訴及劉旭峰之父己○○訴由臺北縣警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○有罪部分：
一、訊據被告丙○○，堅詞否認有前開犯行，於原審辯稱：「我去時已見他們在打架，我有見吳銘勝拿指揮刀，刀鞘有拿開，我是見到他們在地上扭來扭去，所以我把他們拉開。」、「我是去拉開他們，我若真要攻擊他就會拿要鋒利的刀不會拿支鈍刀。」 云云 （參見一審卷第一七七頁至第一七九頁），在甲○調查中復辯稱：當天因伊朋友生日，約好要一起去唱歌， 伊弟 吳家宏打呼叫器給伊，說先約在新人類撞球場那邊，叫伊過去，當時並未說要去打架或找人算帳，伊到現場時，他們已先上樓，伊係自己上去，吳銘勝與被害人二人已扭打在地上，伊並未參與毆打被害人等詞（參見甲○上更一字卷第六十頁至第六十三頁）
二、甲○查：
（一）本件同案被告吳銘勝因持其所有之指揮長刀與被害人劉旭峰互相鬥毆，傷害被害人致死，吳銘勝因之被甲○前審判處有期徒刑四年確定之事實，有甲○八十八年度上訴字第二七四二號判決書在卷可稽。又已決被告吳銘勝持以行兇之指揮長刀，長約七十三公分、寬約二公分，刀刃未開鋒，刀尖成銳角三角形等情，業經原審及甲○前審當庭勘驗明確（參見原審八十七年六月十九日、甲○上訴字卷八十九年六月二日審判筆錄），是該指揮刀雖未開鋒，但其刀尖成銳角三角形，甚為銳利，刀刃甚為堅硬，該指揮刀足以傷人之事實已足認定。
（二）本件被害人劉旭峰之屍體經檢察官督同檢驗員相驗，及經由臺灣高等法院檢察署法醫中心解剖鑑定結果如左列所述（參見台灣板橋地方法院檢察署檢察署相驗卷所附勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及台灣高等法院檢察署法醫中心
⑴、由肉眼觀察結果：
被害人之「前胸有急救痕」，「兩腳踝挫傷性皮下出血」，由上往下共現有「八處銳器傷」，都在前方，走向大致都與身體長軸平，第一處在前額略偏左，長四‧五公分，已縫合，因有些不規則痕，故可能加上一些挫裂傷之成分，其下方之前額頭皮下及顳肌呈瀰漫性出血；第二處在右手小指第一節，長一‧五公分，已縫合；第三傷在肚臍下一公分處，長四公分、深０‧五公分，並未穿過腹壁，已縫合；第四傷在第三傷左下方，為淺劃創，長四公分；第五處傷為再左下方為另一劃創，長五公分、深０‧五公分，已縫合；其下為第六傷，即由左鼠蹊部延至左膝內上，長二十三公分、深０‧五公分，也已縫合（第三、
四、五、六傷有可能係一刀劃成）；第七傷在左腰肚臍水平處，為淺劃傷；第八傷在左大腿外側，形成刺創，長十七公分、寬七公分、深入股肌達七公分，引起出血，已經縫合，外面並補上一層人造皮；左右胸及腹腔內各有二五０、二００及二００西西漿液帶血性積水；「腦髓」重一四００克，左側大腦半球有局部硬膜下出血（約十公克）；「肺臟」極重，明顯鬱血、水腫狀，左九五０克，右一二五０克，咽喉部有血液吸入；「肝臟」一五００克，黃色油脂狀；「腎臟」兩側均一九０克，水腫狀；「胃」含五００西西血液；「小大腸」少許血液。
⑵、經顯微鏡」觀察結果：
其「肌肉」刺傷引起新鮮出血；「腦髓」休克引起缺氧性神經細胞變化；「肺臟」鬱血，「肝臟」休克造成之缺血性小葉中心壞死及脂肪變性；「腎臟」休克引起急性腎小管壞死；「胃」急性潰瘍（休克性）。
⑶、對死因之看法：
經解剖結果，認為被害人劉旭峰有多處銳器傷及挫傷，最嚴重者為左大腿刺創，加上左側硬膜下出血（刀傷、碰、打傷皆可），導致出血性休克死亡。Ｄ、鑑定結果：認定係因左大腿銳器刺創及左側硬膜下出血（鈍傷），導致出血性休克死亡（他殺）。」。
（三）同案被告乙○○在八十六年六月十八日警局初訊時證稱：「於民國八十六年．．．，在永和市．．．新人類撞球場，．．．，突然有一男子（劉旭峰）帶著醉意進來，手上拿著一把水果刀揮來揮去，並口出三字經辱罵我朋友吳銘勝，後來我們就返回吳銘勝家裡，吳銘勝就從家中取出乙把裝飾用指揮刀，並聯絡其二弟丙○○，後我們三人就返回新人類撞球場，丙○○隨後也趕到，當時是吳銘勝拿著一把刀衝上二樓，我和潘智銘隨後上去，就已見吳銘勝及劉旭峰扭打成一團，丙○○隨後也上二樓，．．．。」等詞（參見同前偵查卷第七頁）。
（四）證人即當時與吳銘勝一同前往前開撞球場之潘智銘（ 潘柏宇 ）在八十六年六月十八日警局初訊時證稱：「我於八十六年六月十七日二十三時許，．．．，當時劉旭峰帶有醉意，並手上拿著一把水果刀在我們面前搖晃，並以三字經辱罵我們，我們均未理會劉旭峰，離開新人類撞球場回到吳銘勝家中後，吳銘勝心生不悅而以呼叫器聯絡弟弟丙○○請他先到新人類撞球場樓下等。吳銘勝便從家裡帶著一把裝飾指揮刀分乘二部機車由乙○○載我、另吳銘勝由另一名不詳一人持指揮刀衝進撞球場找劉旭峰報仇，不久弟弟丙○○也衝進撞球場幫助哥哥毆打劉旭峰，並造成雙方均有刀傷．．．。」云云（參見八十六年偵字第一三四○二號偵查卷第六、七頁），表示巳決被告吳銘勝回家取刀，並通知其弟即本件被告丙○○到新人類撞球場，及被告丙○○到現場後，參與共同毆打被害人之事實。
（五）證人即負責經營前開新人類撞球場之戊○○，在八十六年六月十八日警局初訊時證稱：「吳銘勝、乙○○、潘智銘等三人於八十六年六月十八日零時許，在我店內打撞球，後與同為店內客人劉旭峰發生口角，吳、何、潘三人隨即離去，不久吳銘勝、乙○○及丙○○三人又折返，此時吳銘勝手中持一把指揮刀（裝飾用）見劉旭峰即向他砍殺，劉旭峰見狀亦持水果刀與吳銘勝互殺，另丙○○也加入毆打劉旭峰。．．．。當時我試著勸架，但吳銘勝或丙○○兄弟其中一人向我稱此事是針對劉旭峰一人，不關你的事，並叫我離開。」、「當時我看見劉旭峰頭、手、腿等多處受刀傷，吳銘勝胸部受傷，丙○○右手受刀傷，．．。」等詞（參見同前偵查卷第十三頁、第十四頁），依該證人之證詞，表示其曾看見被告丙○○加入參與毆打被害人劉旭峰，且在證人戊○○試著勸架時，被告吳銘勝或丙○○兄弟其中一人，向 黃堯輝 說「此事是針對劉旭峰一人，不關你的事」，並叫 黃某 離開。
（六）證人即與被告丙○○一同趕到前開撞球場之黃尚德，在八十六年六月十八日警局初訊時證稱：「當時我和丙○○本來要去唱歌，丙○○說他哥哥吳銘勝在永平路三十六號二樓新人類撞球場出事，就叫丙○○過去看發生什麼事，當時吳銘勝在樓下等我們一起上樓，上樓時吳銘勝進入辦公室就拿刀子打被害人劉旭峰頭部，隨後丙○○就幫助吳銘勝，而三個人就打成一團，．．．，結果一起走下樓，見吳銘勝胸部受傷，被丙○○和乙○○騎機車送去振興醫院救醫，．．．。」云云（參見同前偵查卷第十五頁），其於檢察官在八十六年十二月二十三日偵查中復證稱：「看到吳銘勝拿長刀進去，吳銘勝和對方打起來。」、「（丙○○有否拿刀？）沒有。」、「（警訊筆錄？）實在。」、「（丙○○當時與吳銘勝、劉旭峰情況如何？）他們三人倒在地上扭成一團、互相拉扯，丙○○沒有拿刀，乙○○是否拿刀沒有看到。」等語（參見同前偵查卷第二二一頁），依其證詞，足證被告丙○○當時有幫其兄吳銘勝，並與被害人劉旭峰三人打成一團之事實。
（七）證人即前開撞球場之員工 鄭浩俊 在八十六年六月十八日警局初訊時亦供證：「「吳銘勝、乙○○、潘智銘三人較早在店內撞球，後來劉旭峰帶著醉意手持一把水果刀到店內揮舞，吳等三人見狀隨後離開，過不久我看吳銘勝手持一把指揮刀（裝飾用）返回店內，後面還跟著丙○○、乙○○，另外還有一至二人也緊跟在後，至於是何人我未注意。他們進來之後，店內隨即一陣混亂，事後我只看見吳銘勝被他們幾人扶著走出店內．．．。」等語（參見同前偵查卷第十二頁），由其證詞，亦可見被告丙○○有跟隨已決被告吳銘勝一同進入前開撞球場，及後來店內一陣混亂，之後即看見吳銘勝受傷被扶出之事實。
（八）綜由上述，足見被告丙○○要有參與毆打被害人 吳旭峰 之犯行應堪徵信，其所為前開辯解，顯係事後諉卸刑責之詞，不足採信。
三、至同案被告乙○○、證人潘智銘、戊○○等人嗣後在檢察官偵查、原審、甲○前審或本審調查中，所為之證詞雖與其等在警局初訊時之供證不一致，即：
（一）同案被告乙○○於八十七年六月二日在原審供稱：「．．．，我後來到達時，看到他（指吳銘勝）與死者扭打成一團，我是基於勸架心裡才向前。」云云（參見同前一審卷第三十六頁），而未述及曾看見被告丙○○有參與毆打被害人之事實；證人潘智銘於八十六年六月十八日在檢察官偵查中亦改稱：「．．．我再上二樓時看到吳銘勝和劉旭峰二人打在一團， 何某 及丙○○去搶刀。」云云（參見同前偵查卷第二十八頁反面），於八十七年七月十四日原審法院調查時證稱：「「．．．，當時我跟乙○○在樓下，有碰到丙○○，吳銘勝是先上去，後來我們三個才一起上去，上去就看到劉旭峰押著吳銘勝，劉手裏拿著刀，像是在刺吳銘勝，乙○○跟丙○○就過去把他們拉開，我當時站在門外，．．．。」、「我只有看到他們二個（即丙○○、乙○○）把他拉開，其餘沒看見。」云云（參見八十七訴八五九號一審卷第六十六頁、第六十七頁），亦表示未見丙○○有共同參與毆打被害人劉旭峰之行為。惟查：同案被告乙○○及證人潘智銘二人在事發前係與已決被告吳銘勝一同在前開撞球場撞球，渠等之間誼屬朋友關係，且渠二人因吳銘勝之與與被害人吳旭峰發生糾紛，吳銘勝心生不滿而返家取指揮長刀，三人復一同返回前開撞球場找被害人，乙○○並因之與 吳勝銘 、丙○○三人被以共同傷害人致死之罪名提起公訴，證人潘智銘雖因未動手參與共同傷害，而未被追訴，惟已見其等二人與被告丙○○兄弟二人間之情誼非比尋常，其等之前開供證，難無事後與被告丙○○勾串而故為迴護之虞，難為被告丙○○有利之佐證。況查潘智銘之前開供證，核與其在警局初訊時所述之內容相左，案重初供，且初供經核復與事實相符，自以其在警局之初供為可採。
⑵、證人戊○○在八十六年七月二十四日偵查中證稱：「．．．，吳銘勝和丙○○
、潘智銘進來，吳銘勝進來就要 劉某 把刀放下來，劉某不放，劉某水果刀刺到吳銘勝，丙○○來拉開二人，．．．。」云云（參見同前偵查卷第六十九頁），於八十六年十二月二十三日偵查中復證稱：「（丙○○是否有打劉旭峰？）他是去勸架。」云云，於八十七年八月十四日在原審又供證：「．．．，同行的有吳銘勝、丙○○、乙○○、潘智銘他們一起過來，．．．，劉旭峰先跟吳銘勝打起來，．．．，丙○○、乙○○也幫忙拉開他們。」、「（當時有看到丙○○、乙○○一起動手打劉旭峰？）我只看到丙○○在拉吳銘勝，乙○○我沒看清楚，大家就拉扯成一團。」云云（參見同前一審卷第九十六頁），經核與其在八十六年六月十八日，於警局初訊時所稱：「隨後丙○○就幫助吳銘勝，而三個人就打成一團」云云不相一致，惟查在警局初訊時，負責訊問證人戊○○並製作筆錄之警員庚○○，在檢察官偵查時結稱：伊均係按照戊○○所供內容製作警訊筆錄云云（參見偵查卷第二二二頁），其於甲○九十二年一月八日調查時復結證：「沒有刑求逼供，都是出於自由意志而陳述。」等詞（參見甲○上更一字卷第二十四頁），而證人戊○○在警訊之初供，經核與事實相符，自堪採信。是其在嗣後偵、審中所為對被告丙○○有利之證詞，亦係事後迴護之詞，亦無足採。至於甲○調查時，經按址傳證人戊○○，無正當理由未到庭應訊，經拘提結果，亦因「經按門鈴，因無人回應」而未能拘提到案，惟甲○經再詳核其歷次之筆錄，認待證事實已明，可毋庸再予訊問，附此敘明。
三、按本件被害人劉旭峰在與被告吳銘勝發生爭執之前，曾與案外人丁○○發生爭執，並遭丁○○持撞球桿敲擊頭部，造成劉旭峰之額頭受傷流血之情，雖據證人丁○○、 王建勝 二人於偵查及原審調查中證述屬實（參見同前偵查卷第九十六頁、一審卷第九十二頁），證人戊○○在原審調查時亦結稱：「劉旭峰之前在外面已有醉意，回來在那邊就有口角，與人發生爭執，來本店裡，頭已流血。」云云（參見一審卷第九十七頁），惟查被害人劉旭峰之死亡原因經鑑定結果，係因「左大腿銳器刺創」及「左側硬膜下出血（鈍器）」，導致出血性休克而不治死亡（參見前開台灣高等法院檢察署法醫中心前開鑑定書所載），而該左大腿之「銳器刺創」，應為被告吳銘勝使用指揮長刀所造成應毋庸疑。至於「左側硬膜下出血」，依前開證人等之供證，或有可能係因被丁○○持撞球桿打傷所致，惟據前開證人之供證，被害人為丁○○打傷後，並未造成即時之死亡結果，其於間隔相當時間，始在前開撞球場內持水果刀刺傷被告吳銘勝，並與吳銘勝及丙○○扭打在一起，且依前開台灣高等法院檢察署法醫中心前開鑑定書所載，被害人所受之八處銳器傷，其中「第一處傷在前額略偏左，長四‧五公分，已縫合，因有些不規則痕，故可能加上一些挫裂傷之成分，其下方之前額頭皮下及顳肌呈瀰漫性出血」，由被害人之上開傷痕以觀，有可能係已決被告吳銘勝持指揮長刀所砍傷及另加上證人丁○○以撞球桿所打之傷，因剛好在同一位置所致，且倘非被告吳銘勝持指揮刀再加以猛刺猛砍被害人，則被害人當不致因出血性休克致死，故被害人在為被告吳銘勝砍傷前，其雖有額頭被丁○○持撞球桿打傷流血之事實，惟仍不影響甲○事實之認定。
四、又本件被告丙○○當時固係空手而未持任何兇器，惟其要有參與實際毆打被害人之事實，已如前述。而依被害人身上所受之傷痕，除有多處「銳器傷」外，尚有「兩腳踝挫傷性皮下出血」之挫傷，應非指揮長刀之銳器所造成，且依前開鑑定書所載，被害人之左右胸及腹腔內各有二五０、二００及二００西西漿液帶血性積水，「肺臟」明顯鬱血、水腫狀等情以觀，有可能係因被告丙○○空手毆打、加工致成，依之常理，非無可能。再依被告吳銘勝手持之指揮長刀之刀尖成銳角三角形，甚為銳利，且刀刃甚為堅硬，以之刺入人之大腿，並以該指揮刀之刀刃朝人之身上猛砍之傷害行為，會發生出血休克死亡之結果，客觀上有預見之可能，且被告吳銘勝持指揮傷害之行為與被害人之死亡間，有因果關係無疑，被告吳銘勝固應負傷害至死之罪責，至於本件被告 吳明道 之空手參與毆打被害人之行為，雖不一定能直接造成被害人死亡之結果，惟其於見已決被告吳銘勝持指揮長刀對被害人身上猛砍之際，對於吳銘勝之持長刀猛砍被害人之行為，足致被害人受傷而死之結果，雖無積極證據足資證明其主觀上有此預見，惟在客觀上應有預見之可能，詎其竟仍動手參與毆打，自難解免其應負之傷害致人於死之罪責。又被告丙○○係應其兄吳銘勝之召喚，在前開撞球場會合，並跟隨吳銘勝一同上樓，參與毆打被害人，足見其與吳銘勝二人之間要有共同犯意聯絡與行為分擔甚明，自應負共同正犯之罪責。
五、綜上所述，本件被告丙○○所辯，顯係諉卸刑責之詞，不足採信，本件事證已明，被告丙○○之犯行堪以認定，應予依法論科。核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致死罪；其與已決被告吳銘勝間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；又被告丙○○在八十六年間因違反痲醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，於八十六年六月十日易科罰金執行完畢，此有甲○被告全國前案紀錄表在卷（甲○上更一字卷第七頁）可稽，其於執行完畢後五年內再犯本罪，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。
六、原審就被告丙○○部分，疏未詳究，遽為無罪之諭知，不無可議。本件公訴人之上訴意旨亦執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由甲○將此部分撤銷改判。查本件係因被害人吳旭峰對已決被告吳銘勝挑釁後，始引發吳銘勝報復之意，進而發生本案；被告丙○○係吳銘勝之弟，其因受其兄吳銘勝之召喚，基於兄弟之情，始前往該撞球場，並進而與其兄共同傷害被害人，其犯罪動機雖仍有可議，但惡性尚非重大，犯後復由其兄吳銘勝就民事損害賠償部分與被害人家屬達成和解，此有卷附和解書一紙足憑（參見原審卷第七十一頁），且其兄吳銘勝亦為被害人以水果刀刺傷，造成吳銘勝左側前胸刺傷（約三點五公分長、二公分寬、七公分深）、左側血氣胸、左臉上頷骨部裂傷（約二公分長、一公分寬、一公分深）、左肘部裂傷（約六公分長、二點五公分寬、一公分深）等嚴重之傷害，有被告吳銘勝之永和振興醫院特種診斷書一紙附卷可憑（參見偵查卷第五十三頁），被告丙○○之犯罪情狀在客觀上尚堪予憫恕，甲○因認其如仍科以該本罪法定最低刑之七年有期徒刑猶嫌過重，故依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並先加（累犯）後減。爰審酌被告丙○○之犯罪之動機、目的、手段、所生危害，已與被害人家屬達成和解，賠償損害新臺幣八十萬元，被害人家屬己○○、 鄭美容 於原審審理時復具狀撤回告訴，表示不再追訴（參見一審卷第六十九頁、第七十頁），及其犯罪後仍否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至於扣案指揮長刀一把係共同被告吳銘勝所有，供本件犯罪所用之物，業據被告吳銘勝供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
貳、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於上開時地，與已決被告吳銘勝及被告丙○○等基於共同傷害劉旭峰之犯意聯絡，三人陸續上樓後，亦動手毆打劉旭峰，因而致劉旭峰受有上開傷害，經送醫後仍不治死亡，因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十七條第二項共同傷害致死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而此所謂之證據，須確能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；其為訴訟上之證明，則須至任何之一般人均認其為真正，而無所懷疑之程度，最高法院三十年上字第八一六號判例六十九年度台上字第四九一三號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參酌。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉有右揭犯行，係以左列為論據：
（一）證人戊○○在警訊及偵查中指證曾看見被告乙○○以腳踼被害人。
（二）被告乙○○先前與被告吳銘勝一同返家取刀，倘有心勸架，何以在明知吳銘勝返家取刀係欲復仇之情形下，返回撞球場時，沿途均未阻止，反而跟隨吳銘勝前往該撞球場與被害人發生爭執？
（三）本件爭執發生後，被告乙○○左手掌亦受有刀傷，足見其就被告吳銘勝之前開犯行有犯意聯絡與行為分擔。
四、被告乙○○在甲○本審調查及審理中均未到庭應訊，據其於原審辯稱： 伊有 阻止吳銘勝，伊尾隨吳銘勝前往撞球場，係怕吳銘勝出事，伊當天僅上前去勸架，並未動手毆打被害人，亦未以腳踢被害人劉旭峰等語。甲○查：
（一）證人戊○○於八十六年六月十八日警訊中固曾指稱：「但我最後看見乙○○用腳踢劉旭峰兩次」，在八十六年十二月二十三日檢察官偵查中又證稱：「（劉旭峰倒地，乙○○還去踢他兩下？）是，踢他大腿，當時劉旭峰手上還拿著刀。」、「（乙○○有否與他們扭成一團？）有，他們四人扭成一團。」云云（參見同前偵查卷第二二○頁、第二二一頁），惟查：
⑴、甲○經詳閱警訊筆錄所載證人戊○○之證詞，其係證稱：「．．．，不久吳銘
勝、乙○○及丙○○三人又折返，此時吳銘勝手中持一把指揮刀（裝飾用）見劉旭峰即向他砍殺，劉旭峰見狀亦持水果刀與吳銘勝互殺，另丙○○也加入毆打劉旭峰。但我最後看見乙○○用腳踢劉旭峰兩次。．．．。」云云（參見同前偵查卷第十三頁、第十四頁），亦即證人戊○○只稱看見被告乙○○用腳踼被害人兩次，而未指證另有參與其他毆打或持刀之犯行。
⑵、惟該證人在八十六年七月二十四日檢察官偵查時改稱：「他們離開後約六、七
分鐘，吳銘勝拿一把長刀，乙○○也拿一把長刀，和丙○○、潘智銘進來，吳銘勝進來就要劉某把刀放下來，劉某不放，劉某水果刀刺到吳銘勝，丙○○來拉開二人，當時因一團亂不知乙○○、潘智銘在做什麼。」等詞（同前偵查卷第六十九頁），亦即表示被告乙○○亦有「持一把長刀」，及稱：「不知乙○○在做什麼」，是前開證詞，核與該證人在警訊時之供證，已互為歧異。
⑶、證人戊○○在八十六年十二月二十三日檢察官偵查中又證稱：「（當天共有幾
把刀？）我確定是一把長刀，另一把短刀是劉旭峰拿的，乙○○有否拿刀不記得，只是有看到他衝進來。」等語（參見同前偵查卷第二二○頁、第二二一頁），足見該證人對於被告乙○○有無拿刀，改稱「不記得」，亦與前開在檢察官偵查時之供證，亦有不符。
⑷、該證人在八十七年八月十四日一審法官調查時證稱：「．．．，，同行的有吳
銘勝、丙○○、乙○○、潘智銘他們一起過來，吳銘勝手上拿了一把類似指揮刀進來後，．．．，丙○○、乙○○也幫忙拉開他們。」、「（當時有看到丙○○、乙○○一起動手打劉旭峰？）我只看到丙○○在拉吳銘勝，乙○○我沒看清楚，大家就拉扯成一團。」、「（有看到乙○○踢劉旭峰？）在警訊時講有，但不敢確定，我當天有喝一點酒，後來在檢察官那裡講的都實在，甲○也是。」云云（參見一審卷第九十六頁），依該證人前開證詞以觀，其證陳只看見吳銘勝一人拿刀，被告乙○○係在幫忙拉開吳銘勝及被害人，並稱不敢確定當時被告乙○○有無踼被害人，復對於其在警訊時不利被告丙○○之供證改稱：「我當天有喝一點酒」。
⑸、證人戊○○在八十八年十月七日甲○前審調查時證稱：「．．．，銘勝刀放下
來，死者刀還不放下來，銘勝與死者有在拉扯我去拉開，銘勝刀放下來，死者刀還不放下來，銘勝沒拿刀砍死者。」（參見甲○上訴卷第九十二頁、第九十三頁），不惟改稱係由其上前將吳銘勝與被害人二人拉開，且未指證被告丙○○有參與毆打或踼被害人情事。
是由證人戊○○之前開先後多次證詞，其中就有關被告乙○○部分，有前後互為歧異之供證，故是否得採為認定被告乙○○有罪之論據，已不無可議。況查同時在現場目睹之證人潘智銘、黃尚德，及被告丙○○、已決被告吳銘勝，渠等自始即未曾指陳或供述被告乙○○當時亦有持刀或有踼被害人情事，是徒憑證人戊○○一人之前開互為歧異之供證，要難作為被乙○○有參與犯本罪之證據。
（二）至於本件被告乙○○雖與被告吳銘勝一同返家取刀，復跟隨被告吳銘勝前往撞球場，惟查，被告吳銘勝於偵查中供稱：「出門前何（乙○○）、潘（ 潘智輝 ）二人還勸我不要去，我自己騎車去撞球場，何、潘二人及我弟弟丙○○隨後才到」等語（參見同偵查案卷第四八頁背面）；其於原八十七年六月二日調查中復稱：「（當時乙○○有無跟你一起去？）當時我們在打球，被害人向我挑釁後，我們就回家去，他勸我不要去，當時沒跟我去，是後來才到。」等語（參見一審卷第三十六頁反面），核與被告乙○○辯稱：伊有勸吳銘勝不要去之情相符。且觀之證人潘智銘於警訊中證稱：「吳銘勝從家中帶著一把裝飾指揮刀分乘兩部機車，由乙○○載我，吳銘勝由一名不詳男子載一起至新人類撞球場」、「（問：你是否知道吳銘勝返回新人類撞球場是要找劉旭峰復仇？）當時要出發前我不知道，但是我看到吳銘勝持指揮刀並往新人類撞球場方向行駛，我才知道是要找劉旭峰復仇」（參見同上偵查卷第六頁背面、第七頁正面）等語；按被告乙○○係與被告吳銘勝、潘智銘一同自新人類撞球場返回被告吳銘勝家中，再由被告乙○○載潘智輝尾隨被告吳銘勝前往新人類撞球場，既然證人潘智銘出發前不知前往地點及目的為何， 顯見渠 等在被告吳銘勝家中並未談及一同前往尋仇之事，自難認證人潘智銘全然不知情，而被告乙○○獨與被告吳銘勝有犯意聯絡。
（三）末查，被告乙○○係徒手至案發現場，果被告乙○○與被告吳銘勝、丙○○等人有共同傷人之犯意聯絡，於見被告吳銘勝攜帶指揮長刀時，理應攜帶武器一同前往。又被告吳銘勝與被害人劉旭峰持刀互相砍刺之際，被告乙○○徒手欲拉開被告吳銘勝與被害人劉旭峰，並欲搶下刀子，難免會受有刀傷，自難以被告乙○○左手掌有刀傷，即認被告乙○○亦有加入毆打被害人劉旭峰之犯行。
五、綜上所述，被告乙○○前開所辯，尚非無稽，應堪採信。經查復無其他積極證據足認被告乙○○與被告吳銘勝、丙○○間，就上開傷害致死犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，是被告乙○○之右開犯行應屬不能證明。原審以被告乙○○之犯行不能證明而為無罪之諭知，經核其認事用法尚無不合。本件公訴人之上訴意仍執陳詞，指摘此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其到庭陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十七條第二項第二十八條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官陳孟瑩法官周煙平右正本證明與原本無異。
檢察官及被告丙○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告乙○○不得上訴。
書記官高柑柏中華民國九十二年五月二十日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第二項：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。