裁判字號：最高法院96年台上字第2498號民事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：返還保證金
最高法院民事判決九十六年度台上字第二四九八號上訴人高雄市政府法定代理人丙○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十六年五月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十五年度上字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：上訴人於民國九十三年七月一日公告標售坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號市有土地（下稱系爭土地），其招標公告等文件中並未載明系爭土地之下方，已遭其所屬下水道工程處（下稱工程處）占用埋設污水管線及自來水管、陰井等物（下稱系爭管線）。伊於同年月二十八日繳交新台幣（下同）四百四十八萬一千零二十元標購保證金（下稱保證金）參與投標，以五千零三十七萬元標得系爭土地後，始知悉該土地有上開重大瑕疵存在。嗣經伊催請上訴人補正，上訴人雖遷移系爭管線，惟仍無法完全避開系爭土地，顯見其已不能依債務本旨交付無瑕疵之物，而有可歸責之債務不履行情事。伊除先後於同年九月十五日、二十七日函知上訴人，解除契約及要求返還保證金外，並因上訴人隱瞞系爭土地埋設管線之瑕疵詐騙伊參與投標，致伊為錯誤之投標意思表示，經於同年十月十四日撤銷標購系爭土地之意思表示，上訴人亦應返還該保證金。倘伊之解約或撤銷均非合法，上訴人沒收全部保證金充為違約金仍屬過高，應予酌減，始屬合理。爰先位依解除契約之回復原狀請求權，備位依不當得利之法律關係，求為命上訴人給付四百四十八萬一千零二十元，及自九十三年十一月二十四日（訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊所屬財政局辦理標售系爭土地前並不知該土地有埋設系爭管線，即無詐欺可言。況系爭管線之埋設，事涉公益，被上訴人依法有容忍之義務，亦難以該管線存在，指為系爭土地之瑕疵。嗣被上訴人之代理人即訴外人 顏振成 於協調會中，又已同意系爭土地於日後建屋若與系爭管線有所牴觸時，由伊配合遷移，而接受伊之補正方式。伊旋將系爭管線遷移至系爭土地之地籍線邊緣，僅占用約零點四平方公尺之面積，已不足以影響其交易價值，益難認尚有瑕疵存在。被上訴人解約或撤銷意思表示，自非適法。其請求返還經伊沒收之保證金即非有理等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：上訴人公告標售之系爭土地內埋設有系爭管線，被上訴人繳交四百四十八萬一千零二十元保證金以五千零三十七萬元得標買受後始悉其情。嗣上訴人所屬工程處遷移該管線，仍占用系爭土地之一部分。經上訴人先後召開協調會同意系爭土地日後若欲建屋或開發使用時，願配合遷移管線，而協議未成。被上訴人乃於九十三年九月十五日通知上訴人解除系爭買賣契約，請求上訴人返還保證金，繼於同年十月十四日函知上訴人撤銷標購系爭土地之意思表示等事實，均為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱：系爭土地之所有權人（被上訴人）依法有以其土地供管線通過之義務，且被上訴人日後興建房屋，依下水道法第十四條第二項之規定可免除部分建築限制，故系爭土地埋設系爭管線非屬買賣之重大瑕疵云云。惟經第一審法院勘驗結果，系爭土地內原埋設之系爭管線，經遷移後，仍鋪設一長十七點五公尺、寬二十公分之地下管線而占用系爭土地之一部分。所占用之面積固屬微小，且被上訴人於日後建屋時依法（下水道法第十四條第二項）就其受影響部分，亦可免除防空避難設備或法定停車場之建築，然依證人顏振成之證述，被上訴人既可能因管線之存在而必須變更設計或增加建築成本，已難謂系爭土地之效用無欠缺而為無瑕疵。再參以證人即為被上訴人規劃系爭土地建築事宜之建築師 王憲森 （原判決漏載其姓名）之證詞，及其就系爭土地所分別製作之有管線、無管線之地下室平面設計圖觀之，益見系爭土地建屋時如埋有系爭管線，其所得興建之停車位將大為減少，致被上訴人受損甚鉅，自屬重大之瑕疵。縱證人顏振成於參與協調會時曾稱：其與被上訴人乙○○合夥標購系爭土地，其參加協調……同意等到日後蓋房子時再一起處理系爭管線云云，但被上訴人乙○○並未授權顏振成代理解決系爭土地瑕疵事宜，顏振成參加協調會時亦未提出被上訴人之委任狀，或表示為被上訴人之代理人，被上訴人復已向上訴人明示反對顏振成為其等之代理人，則顏振成自無權代理被上訴人與上訴人達成上述協議，或令被上訴人負表見代理之授權人責任。是系爭土地既有重大瑕疵，被上訴人依民法第三百五十九條規定解除系爭買賣契約，及依同法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還保證金四百四十八萬一千零二十元之本息，即屬有理，應予准許。被上訴人其餘之主張均不必再予論述云云，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。是法院為當事人敗訴之判決，關於攻擊防禦方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由，其判決自屬違背法令。次按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條之規定自明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害顯不相當，有失平衡者而言。本件上訴人之系爭管線遷移後占用系爭土地之面積微小，被上訴人日後建屋時，依法（下水道法第十四條第二項之規定）其受影響部分，可免除防空避難設備或法定停車場之建築，為原審所認定之事實。果爾，被上訴人買受系爭土地於日後建屋時得免受建築限制所獲得之利益，與其因有管線通過系爭土地微小面積所受之不利益，兩相衡量，其間輕重為何？即關涉被上訴人因有管線通過系爭土地微小面積所生之損害與契約解除對於上訴人所生之損害，是否顯不相當有失平衡之判斷。原審未遑調查審認，遽認被上訴人於系爭土地建屋時可能因管線之存在而必須變更設計或增加建築成本，難謂該土地為無瑕疵，而為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。其次，原審認定：系爭土地有管線時，停車位將大為減少，致被上訴人將受損甚鉅之事實，固以證人即為被上訴人規劃系爭土地建築事宜之建築師王憲森之證詞及其就系爭土地所製作之有管線、無管線地下室平面設計圖為據，惟上訴人於原審抗辯：上開設計圖有否將下水道法第十四條第二項所規定之免除防空避難設備及法定停車場列入計算，涉及是否符合建築技術規則之問題。並聲請向高雄市政府工務局函詢該設計圖是否會違反建築技術規則而不足採信之相關事宜（原審卷一九四、二三六、二三七頁），倘經函詢結果該設計圖為不可採，能否仍據以認定系爭土地上之系爭管線存在為重大之瑕疵？原審就上訴人之前述重要防禦方法，疏未加以調查，說明其取捨意見，即為系爭土地因有系爭管線之存在乃屬重大瑕疵之認定，亦有未合。再者，上訴人將系爭管線遷移後該管線尚占用系爭土地之面積為長十七點五公尺、寬二十公分，固為原審所認定，惟上訴人似已承諾被上訴人於日後在系爭土地建屋時，施工中若有牴觸，由其所屬工程處技術上配合遷改（移）（一審卷一二八、一三○、一三一頁），且證人顏振成亦證述「只要下水道工程處配合遷移管線，移到不影響建築物之空地，這樣影響就不大」等語（原審卷一五二頁），則上訴人辯稱：系爭土地面積為四百四十九平方公尺，系爭管線僅占其千分之七點八，對系爭土地之使用影響微小，不影響其交易價值等語（原審卷二六○、二六一頁），是否全無可採？原審於未查明系爭管線占用系爭土地之正確面積究為若干？及其占用對系爭土地之交易使用價值究有多少影響？資以判斷是否構成重大瑕疵及被上訴人解除系爭土地買賣契約有無顯失公平之情事前，逕認被上訴人得解除系爭土地買賣契約，並命上訴人返還系爭保證金之本息，殊嫌疏略，不無理由不備之違法。又買受人之物之瑕疵擔保請求權，依民法第三百五十四條第一項規定，係以買賣標的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件。在危險移轉以前，如物之瑕疵，並非不能除去，出賣人亦未確定的拒絕擔保，買受人即不得依民法第三百五十九條前段規定解除契約。準此，系爭土地既尚未交付予被上訴人，且上訴人於協調會中，曾承諾同意系爭土地日後若欲建屋或開發使用時，願配合遷移管線，為原審所認定之事實，並有會議紀錄可考（一審卷一三○頁），上訴人據此抗辯：其已表示對系爭土地之瑕疵在危險移轉（交付）予被上訴人前願負除去該瑕疵之擔保責任等詞（原審卷
六三、六四頁），是否為不可取？依上說明，則被上訴人得否以系爭土地有系爭管線存在，係屬重大瑕疵為由解除契約？均非無推敲斟酌之餘地。原審未詳加調查審認，所為上訴人不利之判決，即屬可議，難昭折服。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。另查兩造似均未提出被上訴人「共同」標購系爭土地之相關標購文書。案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年十一月八日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官劉靜嫻法官張宗權法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十六日
Ｋ