裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4988號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4988號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾志宏律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第750號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第2365號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣，竟意圖營利，基於販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，於不詳時間，以上網方式在不詳之網咖內，以新臺幣11,000至12,000元之代價向姓名年籍均不詳綽號「13」之成年女子販入愷他命60至70小包（每包毛重0.65至0.7公克）。嗣於民國98年5月21日晚間7時50分許，在基隆市○○區○○路○○號4樓為警查獲，並扣得愷他命計42包（總毛重計29.07公克）及行動電話1支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪 云云 。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。且依同法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。蓋被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，是立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。又所稱之補強者，固非以事實之全部為必要，惟亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。即在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，達於任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；倘有疑異，利益即應歸於被告，而為有利於被告之認定。此即「罪疑利益歸被告原則」之所由生，並為我國刑事司法實務歷來所採之見解，亦即：「認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責」（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字86號、70年度臺上字第2368號、76年度臺上字第4986號判決意旨參照）。徵諸被告無自證己罪之義務，則其更無自證無罪之義務，此乃法理之所當然。尤以情況證據（間接證據）斷罪時，更須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年臺上字第67號判例意旨參照）。公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查自白、扣案愷他命42包、行動電話、扣案毒品初步鑑驗報告單、刑事局鑑定書、現場照片11張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等為據，訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：扣案之愷他命係於98年5月21日為警查獲前二星期左右，至基隆廟口麥當勞對面的吉祥大樓6樓，向綽號「十三」之女子所購，因 伊有 施用愷他命之習慣，而向「十三」購買的量如果大一點，「十三」的賣價會較優惠，但「十三」不好找，所以伊才一次購買60包共11,000元的愷他命，而每星期施用的量不一定，而伊因怕被母親發現，所以才將愷他命帶在身上，至朋友 周倫瑋 位於基隆市○○區○○路○○號4樓住處施用，而在98年5月21日下午7時許即為警查獲，上開毒品海洛因均係供伊自己施用，並非用以販賣等語。經查：
㈠本件係警方因查獲通緝犯周倫瑋，經周倫瑋同意帶同警方至
其位於基隆市○○區○○路○○號4樓租屋處執行搜索，適被告甲○○、及 黃智遠 、 何家宇 於該處聊天，並經在場人即被告、黃智遠、何家宇同意後，警方於該址執行搜索，於客廳抽屜查獲愷他命40包，被告並自行由褲子口袋取出愷他命2包，共計查獲毒品愷他命42包之事實，業據被告供承無訛，並據證人周倫瑋、何家宇、黃智遠證述綦詳，且有現場照片及扣案毒品照片計11幀附卷可稽（同上偵卷第26至28頁），而上開查獲之白色細晶體42包，經員警初步檢驗，呈現愷他命反應，再送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，亦含有愷他命（Ketamine）成份，有基隆市警察局第三分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局98年6月23日刑鑑字第0980070525號鑑定書各乙份（同上偵卷第25頁、第71頁）在卷可稽，此部分事實，固堪認定。㈡再被告於警詢中供稱：98年5月21日下午6時許，伊於周倫瑋
住處，有以捲煙方式施用愷他命，而扣案之Ｋ他命為伊所有，伊之所以將Ｋ他命分裝成42包，是因為要販賣給基隆 芭比 娃娃酒店綽號「 小婷 」之小姐，伊只有賣給「小婷」1人，陸續賣了10幾次，最近1次是在98年5月15日下午5點多販賣，都是「小婷」以無顯示號碼打電話找伊，伊係以每包毛重
0.67至0.7公克賣300元至400元，每次「小婷」都是買1至2包云云（同上偵卷第5頁至第7頁）；於偵查中陳稱：伊有賣Ｋ他命給「小婷」，賣給她10幾次，最後一次是在98年5月15日下午5時，賣給她3或4包，每包400元，每包0.7公克云云（同上偵卷第35頁）；於原審法院羈押庭中則稱：被查扣的42包Ｋ他命為伊向外號「十三」之女子購買，係被查獲之前2個星期，以1包200元的價格購買60包，總共花了11,000元，買回來的Ｋ他命是已經分裝完成的，伊並未重新分裝，伊自己施用接近10包，剩下的Ｋ他命有賣給「小婷」，伊賣給「小婷」約3至5包云云（98年度聲羈字第69號卷第7頁至第9頁），其後，則於偵查及原審審理中均改稱：伊並未販賣Ｋ他命給「小婷」，也沒有「小婷」這個人，是因為當時查獲當天，伊有施用Ｋ他命，頭暈暈的，加上警察要伊好好配合，伊才隨便編撰，事實上，伊向「十三」所購得之Ｋ他命是要自己施用，因為「十三」賣的價格比較便宜，加上「十三」很難找，所以伊才一次花11,000元，購買60包的愷他命云云（同上偵卷第81頁至第82頁、原審卷第10頁至第12頁），觀諸被告前揭歷次供詞，其固曾於警詢、偵查及原審法院羈押庭中坦承販賣愷他命與綽號「小婷」之女子，然查：被告供稱其最後一次販賣Ｋ他命與「小婷」之時間為98年5月15日，距其為警查獲之98年5月21日，僅隔6日，且伊供稱僅有賣給「小婷」1人，是其就當日販賣Ｋ他命之數量、金額當無誤記之虞，惟細鐸其供稱於98年5月21日販賣愷他命與「小婷」之情節，就販賣之數量、金額，於警詢、偵查中所述已有不一，復被告其於警詢中稱：係為了要將Ｋ他命賣給「小婷」，始將Ｋ他命分裝42包，於原審法院聲羈庭中則稱：伊向「十三」買Ｋ他命時，即已經分裝好，並未重新分裝，就所販賣愷他命之分裝細節，陳述亦有不同；而在其後之偵訊及原審審理中則均改稱：伊並未販賣Ｋ他命與「小婷」，故而，觀諸被告之上開歷次供述，已有出入並有所矛盾；復由本案卷證資料以觀，亦查無「小婷」其人之相關資料，難認被告所稱「小婷」之人，確屬存在，準此，尚難僅以被告曾自白有販賣愷他命與「小婷」，即遽認被告係為意圖販賣愷他命而持有扣案之愷他命。
㈢再公訴人固以扣案之42包愷他命及扣案毒品初步鑑驗報告單
、刑事局鑑定書、現場照片11張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告為據，認扣案之愷他命數量多，且包裝一致，佐以採集被告尿液送驗結果，呈現愷他命陰性反應，而認被告並無施用愷他命之習慣，據此推認被告係意圖販賣而持有第三級毒品愷他命云云，惟查：被告購入毒品之目的不一而足，或基於施用之目的，或係因意圖販賣營利以外之原因而購入毒品，其後始起意販賣，或係基於販賣意圖而販入，尚難僅以販入毒品之數量多寡、毒品分裝之形式，即遽認被告即係因意圖販賣而持有毒品；復被告亦辯稱：伊於去年有工作，每月約有2萬多元薪資，平常不需給家用，離職前，約有存款3、4萬元，離職後，伊靠當散工維生，平常住在家裡或朋友家伊有施用愷他命之習慣，有時一星期會施用1、2包，有時1包可以分2天使用，但因為向綽號「十三」之人購買愷他命較為便宜，而「十三」又比較難找，加上「十三」向伊表示買多一點，可以算伊便宜，所以伊才1次以11,000元向綽號「十三」之人購買60包愷他命，又因為怕家裡的人發現，所以才隨身攜帶愷他命，並且可以隨時施用等語（原審卷第11頁至第12頁、第32頁），而證人黃智遠於本院審理中證稱：伊知道被告有施用愷他命之慣行，彼等都是各自向別人買，而被告有跟伊說伊要自己施用，如果伊要施用，就自己去跟別人拿，伊並未看過被告販賣愷他命給他人等語（原審卷第78頁、第79頁），證人何家宇則證稱：伊有施用愷他命，是向一名綽號「十三」的女子所購買等語（同上偵卷第16頁反面）；證人 張世昌 亦於原審審理中具結證稱：查獲當時，被告有說扣案之愷他命係用來吸食等語（原審卷第72頁），證人張世昌、 崔津偉 於原審審理中均證稱：於查獲本案前，並無任何情資或證據顯示被告有販賣毒品之行為等語（原審卷第73頁、第75頁），是相互勾稽前開證人證述可知，被告於本案查獲前，確有施用愷他命之慣行，亦確有綽號「十三」之人存在，而查獲本案前，亦無其他證據顯示被告持有愷他命之目的，係為了販賣，故而，被告辯稱係為己之施用而購入愷他命乙節，應非無稽，且依上揭被告施用毒品愷他命之頻率、數量，及購買之金額非鉅以觀，被告辯稱其係貪圖便宜，1次以11,000元購進愷他命供己施用，並非用以販賣謀利，尚非不能憑信。雖被告為警查獲後之尿液檢驗報告呈現愷他命陰性反應，惟此僅能證明被告於查獲前並未施用愷他命，殊難以此遽認被告有意圖販賣而持有第三級毒品之主觀犯意。
三、綜上，本件依卷內事證，並無足證明被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，此外亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開罪嫌，揆諸前揭說明，自應諭知無罪之判決。
四、綜上，本件依卷內事證，並無足證明被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯上開罪嫌，原審為無罪之判決，尚無違誤。
五、公訴人上訴意旨略以：「（一）被告於98年5月22日警詢中供稱：伊曾賣給基隆某不詳地址芭比娃娃酒店小姐綽號「小婷」10幾次K他命，最近一次販賣時間是98年5月15日17時在他們店樓下等語，小婷都是以無號碼電話與伊連絡等語。核與同日於偵訊中供稱：伊有將K他命賣給一位酒店小姐「小婷」，她向伊購買後再轉賣給他人，伊賣給他10幾次，最後一次是在基隆火車站附近之酒店樓下，賣給他3或4包，每包
0.7公克、400元，「小婷」都是以無顯示號碼跟伊聯絡等語相符。且其上開陳述之任意性，亦據原審判決所肯認，故被告上開供述應具證據能力。同日被告於法院羈押庭時則供稱：伊向「十三」以11000元買得60包K他命後，幾乎每天都有施用，伊施用的量如果多的話，自己可以施用掉1包，伊向「十三」購入後，施用了快要10包，剩下的K他命，有賣給「小婷」約3-5包，其他K他命有的在伊家不見了，伊賣給「小婷」約1、2次，最後一次是98年5月15日，伊都在「小婷」工作的基隆市芭比娃娃卡拉OK樓下，「小婷」會打電話給伊約時間，在店樓下等伊，伊以1包300至400元之價格賣給她，她現場給伊現金。伊從98年3、4月左右開始賣K他命給「小婷」，前後應該賣給她10幾次，小婷每次購買的數量最少1包，最多5包，伊向「十三」購買這60包K他命時，除了自己施用外，有販賣得利的意思，伊從今年農曆過年左右開始，已經失業好幾個月，以前是受僱於他人從事洗車工作，底薪6000元，洗一台車可抽幾十元，打蠟可抽120元至200元，伊知道販賣毒品是重罪，但因為沒有工作，想要賺錢所以去買K他命來販賣等語。被告關於共曾販賣三級毒品K他命予「小婷」之次數、數量，以及將其向「十三」購入之K他命賣予「小婷」之時間、地點、金額、數量前後供述互核大致相符，並無顯然不一致之情形，且被告所述本次向「十三」購入K他命後供己施用之數量、販賣予小婷之數量及部分在家中遺失等節，亦與扣案K他命之數量相符，因認被告自白與事實相符，堪以採信。原審認被告所供販賣愷他命與「小婷」之情節，就販賣之數量、金額，於警詢、偵查中有所不一，似有誤會。再關於被告向「十三」購入之K他命是否已分裝完畢乙節，觀諸被告98年5月22日警詢筆錄內容，被告並未主動陳述：「係為了要將Ｋ他命賣給「小婷」，始將Ｋ他命分裝42包」等語，而係警問：你為何將毒品K他命分裝成42包？被告答：販賣給基隆芭比娃娃酒店小姐綽號小婷施用，伊只是賣給她1人過，陸續賣她10幾次等語。是原審認其警詢中之陳述與於原審羈押庭之供述不一致，恐有誤會。（二）被告於98年6月16日偵訊時供稱：伊一天最多吸食1至2包K他命，最少連半包都不到，伊跟「十三」買K他命是1包200元，買60包12000元，有時算伊11000元或12000元等語。其於98年5月22日法院羈押庭時則供稱：伊向「十三」以11000元買得60包K他命後，幾乎每天都有施用，伊施用的量如果多的話，自己可以施用掉1包，伊向「十三」購入後，施用了快要10包等語。故被告向「十三」購入時間，應大約於被查獲前10日（98年5月11、12日）左右。被告供稱有將購入之K他命於98年5月15日賣予「小婷」等語，應與事實相符，堪以採信。（三）被告經警查獲後採尿檢驗結果，僅呈現甲基安非他命之陽性反應，K他命則呈現陰性反應，益證被告遭查獲持有之K他命非供其自己施用所剩者。此項證據亦可資做為被告關於意圖販賣之主觀要件所為上開不利於己自白之補強證據。（四）綜上客觀事證，堪認被告遭警查獲時，應確已萌生嗣「小婷」撥打電話洽購時與之商談數量、價格，並與之相約於小婷工作處所樓下，將其所持有之K他命取出小婷所需數量販出以營利之主觀意念。雖小婷尚未撥打電話洽購而未達販賣三級毒品之著手階段，然無礙於被告意圖販賣三級毒品而持有之犯行成立。本件並非起訴被告先前販賣第三級毒品K他命予小婷部份之販賣第三級毒品犯罪，故小婷之真實姓名年籍雖未能查知，應與被告是否有販賣三級毒品之意圖無直接關聯。蓋意圖販賣而持有第三級毒品罪之成立，並不以被告有販賣第三級毒品予「特定人」之意圖為要件，若被告因小婷已與之聯繫，而主觀上決意將其所持有之特定數量K他命販出予小婷，則被告所該當者應係販賣第三級毒品既遂之罪責。被告與小婷間僅為交易毒品之關係，雙方見面次數為一週至一個月1次，見面時為交易毒品，故被告確實可能不知小婷真實姓名年籍。故恐難僅因小婷真實姓名年籍未能查悉，即認被告上開自白與事實不符」云云。惟查，被告固曾於警詢、偵查及原審羈押庭中坦承販賣愷他命與綽號「小婷」之女子，然查：被告就販賣給「小婷」之數量、金額，於警詢、偵查中所述已有不一，復就所販賣愷他命之分裝細節，陳述亦有不同；而在其後之偵訊及原審審理中均改稱：伊並未販賣Ｋ他命與「小婷」，參諸被告之上開歷次供述，已有出入並有所矛盾；卷內資料亦查無「小婷」其人之相關資料，是否真有被告所稱「小婷」之人，尚非無疑，業經原審於判決內詳細說明其理由；至公訴人其他上訴理由，均屬臆測之詞，尚無從說服法院形成被告有罪之心證，仍有合理懷疑存在，被告之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，自應為無罪判決之諭知。原判決以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王韻雅中華民國99年2月10日