裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第490號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第490號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張智欽上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第30號中華民國102年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第8560號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張智欽於民國101年4月16日晚上8時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，沿彰化縣○○鎮○○街由二溪路往仁愛路方向行駛，於同日8時20分許，行經同縣鎮○○○街○○號附近時，適有 胡春財 騎乘車牌號碼000-000號重型機車行駛在前，張智欽因懷疑胡春財刻意擋道，遂長按喇叭要求胡春財讓道，並加速自胡春財左方超車，超車過程中不慎與胡春財所騎乘之機車發生碰撞，導致胡春財因此人車倒地，受有胸壁挫摥、左手肘擦傷及左下肢多處擦傷等傷害（張智欽所涉過失傷害部分，檢察官未提起公訴）。張智欽下車後，見胡春財持行動電話欲撥打電話報警，雙方進而發生拉扯爭執，待胡春財自張智欽處取回行動電話後，一旁張智欽因心有不滿，竟突萌傷害人身體之犯意，以左手抓住胡春財之衣領，右手則開車門拿出電擊棒1支，持該電擊棒電擊胡春財之胸部（驗傷時未驗出傷），而胡春財為避免張智欽繼續施以電擊，即以手臂夾住張智欽持電擊棒之右手，張智欽因其右手遭夾住，遂大力掙脫並將電擊棒換手至左手，胡春財見狀即用力將張智欽之左手夾住，過程中張智欽猶大力揮舞左手中之電擊棒欲掙脫，並以電擊棒之手柄底部撞擊胡春財之左臉部，致胡春財因此受有左臉腫之傷害。 嗣經警 到場處理後，並扣得張智欽所有持以傷害胡春財之上開電擊棒1支。
二、案經胡春財訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予指明部分：
一、有關告訴人聲請上訴時所具之刑事聲請狀所載：過失傷害部分，告訴人於警訊中亦檢具診斷書告訴，原判決竟稱未據告訴，實有不服」部分（見本院卷第7頁）。查：檢察官於提起本件公訴時在起訴書犯罪事實欄內即記載「----，此時適胡春財（所涉傷害犯嫌，另為不起訴處分）騎乘車牌號碼000-000號重型機車在其前方行駛，張智欽因無法於上址超車，而認為胡春財刻意擋道，已對胡春財心生不滿，後張智欽與胡春財均自二溪路左轉進入文華一街繼續行駛，此時張智欽見在其前方之胡春財仍無讓道之意，遂長按喇叭向胡春財挑釁，並加速自胡春財左方超車，於此過程中不慎與胡春財騎乘之機車發生碰撞，胡春財因此人、車倒地，並受有身體多處挫傷之傷害（張智欽於此部分所涉之過失傷害犯行未據告訴）。----」，足認被告所涉過失傷害犯行部分，並未據檢察官提起公訴無誤，且因此部分過失犯行與本院認定有罪部分之故意傷害犯行間，因不具有實質上一罪或裁判上一罪之關係要非起訴效力所及，法院基於「不告不理」之原則，原審就此部分所為之說明（即「張智欽所涉過失傷害部分，未據告訴」）自無不合，告訴人就此部分所陳尚有誤會，本院特予澄清指明。
二、本件檢察官起訴書所載之犯罪事實欄、證據清單及待證事實欄與所犯法條，均未提及被告有為阻止告訴人以手機報警，而以強暴手段拿取告訴人手機阻止告訴人報警之情節，是此部分自非屬檢察官原起訴書所起訴之範圍，而此部分是否為本院所得審究，自應以此部分行為與經本院判決有罪部分，二者間是否具有想像競合犯之裁判上一罪關係為據，附此敘明。
貳、有關於證據能力部分：被告對於本案卷內之證據能力部分，明確表示對卷內證據之證據能力沒有意見，同意有證據能力（詳見本院102年4月25日準備程序筆錄）。且查：
一、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照），則本案判決所引用之診斷證明書（見偵卷第14頁至16頁），既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
二、卷附之扣案物照片、車損照片、受傷部位照片等均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機（或攝影機器）鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷附之扣案物照片、車損照片、受傷部位照片等既係透過照相機（或攝影機器）拍攝後經洗（列）印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
三、本件扣案之電擊棒，係警方在案發現場依法所扣得之物品，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查：本案扣案之上開物品，既係依法定程序合法所扣得，復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本案除上揭一至三所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見。當事人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告均明示同意作為證據有證據能力，依上開規定，並審酌此部分證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
叁、有關於實體認定部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告張智欽固不否認有與告訴人胡春財因行車糾紛發生爭執及確有拿出電擊棒，與因拉扯有造成胡春財受傷之事實，惟矢口否認有何故意傷害之犯行，於原審辯稱：伊與告訴人胡春財發生爭執後，雖有回車上拿電擊棒，但立即遭告訴人搶走，在搶的過程中，電擊棒就掉在地上，所以並未用電擊棒攻擊告訴人之臉頰，且告訴人當時頭戴安全帽，前罩沒有打開，不知道告訴人臉部如何受傷；復於本院審理時辯稱：我們發生事故後，伊有下車問他有沒有怎麼樣，因為伊車上有兩個小朋友一直哭，哭很大聲，伊要回去看車上的的小孩，胡春財不讓伊去拉著伊，那時候我們有拉扯，伊及告訴人都跌倒，伊要回車上抱小孩，當時駕駛座的窗戶是打開的，告訴人不讓伊開門，因為電擊棒放在駕駛座車門旁邊，所以伊才伸手進去拿出電擊棒，拿出電擊棒時電擊棒有一個護套，我打開護套，胡春財將電擊棒搶走，他自己緊張按到嚇到掉下去，這時有路人來要報警，胡春財要找手機找不到，我們跌倒時，伊有看到，伊有告訴他手機在地上，伊將手機撿起來，還給胡春財，他就說伊搶他手機。伊車上有兩個小朋友，伊一定要護著小朋友。因為胡春財拉著伊不讓伊去，伊一定會害怕，當時胡春財穿著全身長的衣服，帶著安全帽，騎的機車也是年輕人會騎機車，伊不知道他是年輕人還是老年人，他安全帽拿掉，伊才知道他是一個阿伯，伊知道他是阿伯，去二 林彰基 時，當時伊就有跟他道歉。伊是從事消防保全業，有販賣電擊棒，那隻電擊棒本來是要賣的。伊沒有將告訴人胡春財的手機拿走，伊也沒有用電擊棒電告訴人胡春財，也沒有打傷告訴人的胸部、手肘、左下肢云云。
二、本院查：被告於上揭時、地，因故與告訴人發生行車糾紛後，被告下
車，見告訴人胡春財持行動電話欲撥打電話報警，雙方進而發生拉扯爭執，待告訴人胡春財自被告處取回行動電話後，一旁之被告因心有不滿，竟突以左手抓住告訴人胡春財之衣領，右手則開車門拿出電擊棒1支，持該電擊棒電擊告訴人胡春財之胸部，而告訴人胡春財為避免被告繼續施以電擊，即以手臂夾住被告持電擊棒之右手，被告因其右手遭夾住，遂大力掙脫並將電擊棒換手至左手，告訴人胡春財見狀即用力將被告之左手夾住，過程中被告猶大力揮舞左手中之電擊棒欲掙脫，並以電擊棒之手柄底部撞擊告訴人胡春財之左臉部，致告訴人因此受有左臉腫之傷害等情，業據證人即告訴人胡春財於警詢（見偵卷第4頁至第7頁）、原審（見原審卷第20頁至第21頁）及本院行準備程序、審理時分別證述、結證明確，並有財團法人彰化基督教醫院二林分院診斷書1紙（見偵卷第14頁）、電擊棒照片2張（見偵卷第13頁）附卷與電擊棒1支扣案足資佐證，堪信為真。
至被告雖辯稱電擊棒一拿出來時，就被告訴人搶走並掉在地
上云云。惟查，被告於偵查中自陳其身高為177公分，體重為82公斤，而告訴人於偵查中及原審審理時則陳稱個人身高為167公分，體重為66公斤，則兩人之身形顯有相當之差距；參酌被告當時年僅30歲，而告訴人為62歲之人，則兩人之氣力當有明顯之不同，酌以被告當時手持武器電擊棒之優勢，衡情被告應無可能遭告訴人奪走電擊棒並掉在地上。又被告雖另辯稱告訴人所戴安全帽之前罩並未掀開云云，然證人即告訴人胡春財已就其先前事發之初，因其持行動電話欲撥打電話報警，雙方進而發生拉扯爭執，其始將安全帽前罩掀開而質疑被告為何出手，後來因前罩一直未放下，才遭被告持電擊棒手柄打到臉頰乙節，業已於原審（見原審卷第23頁反面）與本院行準備程序及審理時均證述、結證綦詳，而告訴人所述，為出言質疑被告乃將安全帽前罩掀起之情節，核與常人頭戴安全帽而欲與他人說話時，多會將前罩掀起之反應，並無差異。再參酌以告訴人確實受有左臉腫之傷害，亦有財團法人彰化基督教醫院二林分院診斷書1紙（見偵卷第14頁）附卷可證，足認告訴人此部分所指情節，尚非無稽。
是以被告上開所辯，顯與事實不符，委無足採。本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定。
本件扣案之電擊棒1支，雖告訴人認非屬當日被告持以攻擊
用之電擊棒，然經本院當庭提示並勘驗該扣案電擊棒1支，其結果：「審判長當庭勘驗扣案電擊棒，並命被告張智欽操作示範伸縮電擊棒之方式。被告張智欽當庭將電池插入，按下伸縮鍵，電擊棒瞬間彈出，共有三截，長度約有兩尺，握柄上面有燈泡（燈泡已經破裂）」，被告張智欽稱：握柄上面的燈泡是因為於現場掉下而造成破裂。「（審判長問證人胡春財：被告張智欽電擊你時的電擊棒長度是否就是如當庭勘驗的電擊棒全部伸出之後的長度？）證人胡春財答：是的。」（見本院102年5月29日審判筆錄），再參酌以扣案之電擊棒係在案發現場當場所查扣，足認本件扣案之電擊棒1支，確係被告持以攻擊告訴人所用之電擊棒無誤，併予敘明。證人即告訴人胡春財於本院審理時另結證稱：「（審判長問
：請說明車禍發生之後，你和被告張智欽兩人發生何事？）被告張智欽將我撞倒之後，------，後來他下車走到我前面，我起來的時候他不懷好意沒有講話，大家都沒有講話，我拿起手機要打110報案，被告張智欽第1次將我的手機不知道是撥開或者搶，意思就是不要讓我打電話，第2次我要再打也是一樣被撥開，我再打第3次，這時手機被他搶走了，我拉開半罩式安全帽問他怎麼搶我手機，這時被告張智欽沒有講話，這時他拿著手機退後到對向白線的旁邊，拿著手機對著我，意思說要把手機給我，此時手機殼掉到地下，我伸手將手機由被告張智欽處拿回來，再撿起手機殼，手機拿回後，被告張智欽馬上用他的左手拉我的領子，這時候我們的位置已經在被告張智欽車頭快到駕駛座車門的位置，被告張智欽拉著我的領子連拉帶拖，將我拉到駕駛座旁邊，這中間我被他拖倒一次，我看他不懷好意，我被他拉著走拉到車邊，他右手打開車門，拿起一跟棒子，往我身上戳，他可能也怕手被電到，戳到我時，他左手放掉，我被被告張智欽電了二到三次，第1次電擊很大，第2次也是一樣，第3次比較沒有電，電擊力比較小，此時，我反過來用手夾住被告張智欽的電擊棒，我夾住他的電擊棒時，被告張智欽反而將電擊棒拿到左手，用右手抓住我的衣領，我看他換手拿電擊棒怕他再電我，我再用左手夾住被告張智欽，因為被告張智欽手上拿著電擊棒，所以我夾住他的手時，他的電擊棒碰到我的臉頰，造成我臉頰腫起來，我以上所述的情形，發生的時間約三分鐘。」等語（見本院102年5月29日審判筆錄），綜觀上述，顯見被告係將手機交還予告訴人胡春財後，始發生被告毆傷告訴人胡春財之行為，且被告毆傷告訴人之行為係在被告欲掙脫告訴人夾住其左手時，足認被告為阻止告訴人以手機報警，而拿取告訴人手機之行為，核與被告傷害告訴人之行為間，要無想像競合犯之裁判上一罪關係無誤。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。扣案之電擊棒1支，係被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第22頁），且係被告當日持以傷害告訴人所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。原審依刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，並審酌被告並無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，卻因單純行車糾紛，即手持電擊棒攻擊告訴人成傷，行為可議，幸告訴人所受傷勢非重，然被告犯後否認犯行，亦未能與告訴人達成和解，態度不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活情況（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處被告有期徒刑貳月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電擊棒1支沒收之。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。檢察官除以「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意被告犯罪之動機及目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪行為人之智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等做為科刑之基礎。本件原審判決認為被告係看見告訴人胡春財欲打電話報警，方持電擊棒攻擊告訴人，並於判決理由中說明告訴人指述被告欲搶走其手機等語，而告訴人於警詢、偵查中對被告因發現告訴人欲以手機報警及手機遭被告拿走又拿回之過程指述甚詳，故被告以強暴手段拿取告訴人手機阻止告訴人報警，不無涉及強制罪嫌或強制未遂罪嫌。被告持電擊棒傷害告訴人與被告以強暴手段阻止告訴人以手機報警之強制罪嫌（或強制未遂罪）時間上緊密，可認定係單一行為同時觸犯傷害罪與強制罪（或強制未遂罪），有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審對被告涉有強制罪（或強制未遂罪）在判決書並未說明，故原審判決是恰當，殊非無審酌餘地。另原審在量刑時就被告阻止告訴人以手機報警，涉有強制罪（或強制未遂罪）等情並未做為量刑之依據，故原審量刑是否恰當，亦殊非無審酌餘地」等諸理由提本件上訴外，復認原審量刑過輕，並遽執前詞再為爭執，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，均為無理由（詳見上述），應予駁回。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告張智欽於上揭時、地，用扣案之電擊棒揮打、電擊告訴人胡春財之左胸等處，並將告訴人摔倒在地，致告訴人因此受有胸壁挫摥、左手肘擦傷及左下肢多處擦傷等傷害。因認此部分被告亦涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號分別著有判例參照)。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為論罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認此部分被告亦涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌，無非係以：告訴人於警詢及偵查中之指述、告訴人之受傷照片及醫院診斷證明書等，為其主要之論據。惟訊據被告堅決否認有何因故意毆打行為而造成告訴人受有胸壁挫摥、左手肘擦傷及左下肢多處擦傷等傷害之行為。經查：告訴人於案發後至醫院就醫，固經診斷受有胸壁挫摥、左手肘擦傷及左下肢多處擦傷等傷害，惟證人即告訴人胡春財於原審及本院審理時分別以證人身分明確證述稱：「（問：你於當天被被告開車撞倒後，你當時受有何等傷害？）如驗傷單記載，除驗傷單上左臉頰之傷勢外，其餘的傷都是被開車撞倒後，我跌在地上所受的傷害。」、「（問：驗傷單上有胸壁挫傷，該傷勢是被告用電擊棒電你胸部造成的？）不是，我是被撞倒跌倒受的傷。」、「（問：被告用電擊棒電擊你胸部有無造成傷害？）這個傷害表面沒有受傷，不過我當時有感覺心臟震動的很厲害。」等詞（見原審卷第21頁正、反面）；與「（審判長問：胸壁挫傷、左下肢多處擦傷、左手肘擦傷是如何而來的？）這是被告張智欽車子從我後面剪進來，他的車子進來有衝力，車子倒到右邊，我人趴在路上所造成的傷勢。」等語（見本院102年5月29日審判筆錄），綜上足認告訴人當日所受之胸壁挫摥、左手肘擦傷及左下肢多處擦傷等傷害部分，實係因遭被告超車時不慎擦撞所造成（此過失傷害部分未經檢察官提起公訴，詳見上述），而非被告於事發過程中故意以電擊棒攻擊或拉扯告訴人所造成。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有以故意之行為造成告訴人胸壁挫摥、左手肘擦傷及左下肢多處擦傷等傷害，揆諸前揭說明，尚難遽認此部分傷害係被告基於故意犯意所為。惟因此部分與前開經本院判決有罪部分屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國102年6月11日附錄本案論罪科刑法條依據：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。