裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第40號刑事判決
裁判日期：民國101年07月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第40號上訴人臺灣高雄地方法檢察署檢察官被告歐志恒選任辯護人張耀聰律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第384號中華民國99年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第31506號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告歐志恒並明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所明定之管制物品，未經許可不得持有，竟於不詳之時間、地點取得具殺傷力之空氣手槍1支（內含高壓氣體鋼瓶1瓶，槍枝管制編號：高鑑0000000000號）及供該空氣槍擊發用之金屬彈丸1罐、高壓氣體鋼瓶6瓶，並將之藏放在高雄市○○區○○○路○○號12樓之5住處（下稱系爭房屋），而非法持有之。因認被告歐志恒涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪嫌。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之言詞陳述或書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人，於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力，均未加爭執且同意作為本案之證據（見本院卷第41頁至46頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦查無遭變造或偽造之情事，顯見各該傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按刑事訴訟法第154條規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（第1項）。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實（第2項）」、第301條第1項規定：「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決」。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）；及「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人即承辦查緝員 吳俊輝 於偵訊中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局槍彈鑑定書（已改制為高雄市政府警察局，以下同）等，為其主要論據。
五、訊據被告歐志恒堅決否認有上開犯行，辯稱：伊於警方搜索當日係到 成建明 的租屋處找「 小熊 」，扣案之空氣手槍、子彈、鋼瓶等，均非伊所有等語。經查：
㈠海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱海巡
署高雄市機動查緝隊）警員會同高雄市政府警察局鳳山分局警員於97年11月4日上午8時10分許，持原審法院核發有效期間自97年11月3日15時到同年月5日15時止之搜索票，在系爭房屋搜索扣得空氣手槍1支，有現場查獲照片（見偵卷第84頁至第85頁、第88頁、第93頁至第94頁）、海巡署高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷39頁至第44頁、第119頁至第121頁）可參，此部分事實，堪以認定。
㈡警員 黃昭義 於本院前審100年3月1日証稱：「（裡面有幾
間房間?）1間，沒有客廳，大約5、6坪左右的套房」、「（你如何知道是歐志恒房間?）我不知道是否是歐志恒房間，那是沒有隔間的套房」（見本院前審卷第44頁、第46頁），系爭房屋面積25.53平方公尺，約為7.7坪【計算式：
25.53平方公尺×0.3025=約7.7坪】，有高雄市政府地政局新興地政事務所101年5月30日高市地新登字第10170467
600號函及所附系爭房屋之登記謄本可參（見本院卷第57頁至58頁）。又系爭房屋係由原審共同被告成建明所承租，租期自97年9月10日起至98年9月9日止，有房屋租賃契約書可佐（見偵卷第62頁至第65頁），証人 吳英郎 於97年11月4日警詢稱：被告與 黃秀佩 在系爭房屋居住約一個月左右等語（同上卷第27頁），於本院101年7月9日又証陳：系爭房屋可以居住3人以上，伊曾經去過系爭房屋幾次，都有看到被告及黃秀佩，但系爭房屋的鑰匙在成建明手上云云（見本院卷第75頁），則被告及其女友黃秀佩於97年11月4日警詢均稱略以：渠等兩人及成建明居住在系爭房屋約1個月等語（見偵卷第12至13頁、第35頁），即屬可採。
㈢吳英郎於97年11月4日警詢陳稱：成建明於97年11月4日上
午請伊前往修理大門，警方於當日上午8時10分搜索時，被告與黃秀佩在睡覺，成建明在看電視，伊則在吸食（甲基）安非他命，成建明有說伊修好門，要提供甲基安非他命予伊免費吸食云云（見同上卷第27頁至28頁）；其於本院101年
7月9日亦結証稱：被告居住系爭房間期間，未曾請伊去系爭房屋修理東西，伊於當天（按：97年11月4日）係去系爭房屋修理鐵門內之木板，是成建明說門壞了，問伊是否會修，伊以前是做裝潢的，所以會修，伊才去修，系爭房屋的鑰匙在成建明手上云云（見本院卷第75頁），而系爭房屋之鑰匙又為成建明持有，又如上述，故成建明對系爭房屋有管領力，應堪認定，辯護人主張被告對系爭房屋並無管領力，核可採信。
㈣証人A01於97年10月31日警詢時稱：伊與被告係舊識，以前
都幫被告拿海洛因、甲基安非他命及大麻給其他人，但伊在一個月前被伊父母發現在有碰毒品，而被叫回家住，就沒有再幫被告拿毒品給其他人，但伊於昨天（按：即97年10月30日）下午5時許，被告打電話給伊，並載伊至系爭房屋被告住處，伊看到客廳有用夾鍊袋裝好的海洛因、甲基安非他命約40幾包，「 盧彥璁 」（同音）告訴伊昨晚有新進一批海洛因及甲基安非他命，要伊幫忙拿給別人，期間還有人打電話約被告買毒品，被告叫他們到住處拿，被告一直說服伊再幫忙，但伊真的不再碰毒品了」（見同上卷第4頁至第5頁）。執行本案搜索之海巡署高雄市機動查緝隊查緝員吳俊輝聲請搜索票前之97年11月3日現場勘查報告書記載略以：該隊於97年10月31日接獲民眾（即代號：A01）檢舉，指稱被告在系爭房屋內販賣毒品，該址無設籍人員，5186-ML號車輛之車主為吳英郎，經派員前往實施現地勘查行為，發現電梯出口有架設監視器，認被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有該報告書可參（見97年度聲搜字第1736號卷第14頁至第16頁），其於98年7月13日偵查中亦結証稱：「在聲請搜索票之前有進行搜証，搜証情形與檢舉筆錄相符」、「只有做現地勘查，在搜証過程中並沒有發現有人來做毒品交易」（見偵卷第171頁），於原審又証陳：
「因為有人檢舉被告在系爭房屋販賣毒品」、「（扣案的東西，除了在成建明的身上以外，都是在那裡（系爭房屋）搜到的?）對」、「有搜証，並沒有實際交易情形，但是有看到一些年輕人在那（裡）進出」（見原審卷第82頁反面至第83頁）。綜合A01及查緝員吳俊輝所述，可知A01與被告在海巡署高雄市機動查緝隊執行搜索前，曾相處一段時間，A0
1於97年10月30日親自前往被告所居住之系爭房屋時，被告尚要求A01幫忙販賣毒品，足見被告相當信任A01，但A01於警詢並未提及被告持有系爭空氣手槍之事實，海巡署高雄市機動查緝隊於搜索前，所實施之現地勘查，亦係針對被告販賣毒品事實為之，直至97年11月4日上午8時10分許，持搜索票搜索系爭房屋時，始在系爭房屋內搜獲系爭槍枝等情，洵堪認定。按A01既與被告相處一段時間，並獲得被告信任，其對被告持有之物品，衡情亦相當了解，然其於檢舉被告販賣第一、二級毒品時，並未陳述並檢舉被告亦持有系爭空氣手槍甚明。
㈤証人成建明於97年11月4日警詢時陳稱：「綽號『小熊』之
男子委託伊承租上開處所，伊知道扣案槍枝置放於上開處所」等語（見偵卷第19頁、21頁），而被告於97年11月4日偵查時稱：「伊只看到一支很大支的槍」（見偵卷第98頁）。
而警方於上揭時地搜索扣得之槍枝為為空氣手槍，已如上述，依扣案照片所示（見偵卷第88頁），系爭空氣手槍非屬大型槍枝，則被告所見之槍枝與成建明所見之系爭手槍是否不同，已非無疑。再警方於97年11月4日上午8時10分許，在系爭房屋執行搜索時，在場者除被告外，尚有同案被告成建明、吳英郎、黃秀佩， 已為渠 等自承在卷，亦有拘提逮捕通知書等可佐（見偵卷第45至53頁），而被告於97年11月4日偵查中稱：「伊昨天（按：97年11月3日）很早就睡了，這個地方是成建明幫小熊租的」等語（見偵卷第98頁），與証人吳英郎所証：警方搜索時，被告與黃秀佩在睡覺之情節相符。又執行本案搜索之查緝員吳俊輝亦証稱扣案的物品（包括系爭空氣手槍），除了在成建明的身上以外，都是在系爭房屋搜到的，而警員黃昭義又稱系爭房屋為沒有隔間的套房，均如前述，故系爭空氣槍於搜索時，非在被告身上取出，已臻明確。
㈥綜上所述，系爭房屋係成建明承租，房屋鑰匙由成建明保管
，被告、黃秀佩與成建明同住系爭房屋1個月左右，但成建明對系爭房屋有管領力，系爭空氣手槍又非自被告身上搜獲，而係在系爭房屋內取出；而警方向原審聲請搜索票對系爭房屋實施搜索，係根據A01向警方檢舉被告涉嫌販賣毒品，未及被告持有系爭空氣手槍，警方於搜索前，實施現地勘場時，系爭房屋又有許多年輕人出入；檢舉人A01因曾幫被告拿毒品予他人，獲得被告信任，於警方搜索系爭房屋前及於97年10月30日被告請其幫忙販賣毒品期間，A01未曾發現被告持有系爭空氣手槍；又參酌成建明於警方搜索後，製作筆錄時，坦承其有見過系爭空氣手槍之情，即檢察官所提出之證據，均不足認被告有非法持有系爭空氣手槍之行為。此外，又無其他事證足認被告有持有上開槍彈之行為，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定。是難僅因被告於查獲時在場，遽論以被告非法持有手槍之罪責。
六、原審以不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年7月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背 司法院 解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國101年7月30日
書記官黃英彥