裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第685號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第685號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王禎慶上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2993號中華民國102年3月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨謂以：被告甲○○與 吳家蓉 為國中同學，竟基於意圖使女子與他人為性交、猥褻而媒介以營利之犯意，先於民國101年7月23日15時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車附載吳家蓉前往臺中市○○路○○○號之鹿王飯店從事性交易。該次結束後，於同日16時50分許，旋即載吳家蓉至臺中市○○區○○路0段000號之○○○○汽車旅館A9室從事性交易。吳家蓉每次全套性交易之代價為新臺幣（下同）2000元至4000元不等，可分得1500元。嗣於同日17時30分許，為警執行正心正風專案勤務而查獲甫完成性交易之男客 陳文彬 （聲請簡易判決處刑書誤繕為 林文彬 ）及吳家蓉，且扣得吳家蓉持有之當天性交易所得款項3,800元、NOKIA牌行動電話1支（門號0000-000000號）、三星牌行動電話1支（門號0000-000000號），再於同日17時35分許，查獲在臺中市○區○○街與福星北二街口等候之被告（車上另搭載被告之女友 柯琇蓉 ），並當場扣得被告所持用NOKIA廠牌之行動電話1支（門號0000-000000號）。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年度臺上字第2750號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年度上字第1831號亦著有判例。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。末按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪嫌，無非係以上開犯罪事實迭據被告於偵訊時坦承不諱，核與證人即應召小姐吳家蓉於警詢、偵查之證述、證人即男客陳文彬於警詢時之證述、證人即查獲之員警 蔡坤 舉於偵查中之證述相符，並有被告與吳家蓉聯絡使用之行動電話0000-000000號1支以及性交易交易所得現金2300元扣案為憑，此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場圖、現場照片3張、被告與吳家蓉通話記錄之照片1張、雙向通聯記錄1份等可參，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承當日確係有開車搭載吳家蓉前往之事實，惟堅決否認有何媒介吳家蓉與他人為性交易之犯行，辯稱：伊與吳家蓉係國中同學，當日係受吳家蓉所託而搭載，於警詢時，警察叫伊承認是 馬伕 ，但是伊當時並不知道那個意思就是馬伕。在車上時，伊只聽到吳家蓉說：「嗯」、「好」，並不知道談話的內容。那時候要去買東西，吳家蓉叫 伊載 她去，說要去跟人家聊天，只要約20分鐘，伊就答應，第2次，她要求伊載他去，並說要請伊吃飯，才又答應她。伊載她去並不是載到汽車旅館，伊是載她到附近的路邊，被警察查獲當天，伊女朋友柯琇蓉也在車上等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），從而下敘本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，附予敘明。
六、檢察官上訴意旨稱：本件原審判決被告犯妨害風化之罪，無罪，無非係以：證人即應召女子吳家蓉於警詢中證述，被告案發時為有正當職業之人，而與一般應召站專屬之車伕係以司機為主要職業不同，被告所持用之行動電話與男客陳文彬、應召站或 魯凱 等所使用之上開門號間完全無任何交集等為由，固非無見，惟查：㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第14款分別定有明文。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，及證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，亦有刑事訴訟法第154條第2項、第155條第1項規定可資參照。再按坊間色情業經營者，為避免警方上門查獲不法，配合高科技電子產品，變更往昔設立據點大張艷幟之作法，先將旗下賣春女子分散，或由其自己居住於住居所，或租屋安置於租屋處，雙方互留電話，再將色情應召站之電話告知各飯店或賓館，如尋芳客上門，女服務生即以電話聯絡色情業者，應召站隨即以電話調派賣春小姐前往各賓館飯店，如旗下女郎為大陸女子，因其人生地不熟，或為防止其走失，或為爭取時間多接客人，並避免業者本身曝光，色情應召站每每僱用俗稱之馬伕，載送賣淫小姐前往應召地點，迨尋芳客與賣淫小姐完成交易，賣淫小姐以電話聯絡馬伕，馬伕將之載回租屋處或轉往下一個應召地點。由此觀之色情業者，倘無各旅店女服務生之分工，旗下女子無法從事賣淫；倘無馬伕之載送，賣淫女子性交易無以完成。是以，色情應召站業者、飯店或賓館之女服務生及馬伕，形成共犯結構體，欠缺一環，即無以完成性交易，並有臺灣高等法院96年度上更（一）字第540號刑事判決要旨可參，足見刑法第231條第1項之「媒介」行為，不以電話聯絡為限，載送應召小姐之行為亦屬之，且俗稱「馬伕」工作不以掌控應召女子為限，合先敘明。㈡證人即應召女子吳家蓉於警詢中證述：「司機甲○○是101年7月23日12時30分許，先打電話給我，約我一起去買貓飼料，然後約14時23分許，他就開自小客車（7701-P9）與他女友柯琇蓉來我家載我，然後我們買完貓飼料，於甲○○車上時，應召站綽號魯凱的男子就打電話給我說叫我至鹿王飯店從事性交易」等語，足認應召女子吳家蓉是在甲○○車上才接獲應召站之指示前往鹿王飯店應召，既然在密閉空間之車上談話，難認被告不知情。又被告於偵查中坦承確實是載吳家蓉去從事性交易，與原審認定「益證被告所辯不知證人吳家蓉係從事應召小姐一情應堪採信。」即有衝突。㈢最高法院73年度台上字第1886號判例認為「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。」，足見有無事前之協議，並非屬共犯間犯意聯絡之必要要素。最高法院73年度台上字第2364號判例指出「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。」，由此足知明示通謀亦非必要要素，僅需默示之合致即可。最高法院77年度台上字第2135號判例更認為「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」，由此更足見間接之聯絡亦屬共同正犯之犯意聯絡。經查，本件被告與色情業者間雖無事前明示之協議，惟其對證人吳家蓉受色情業者通知從事性交易，有所認識，並進而擔任馬伕，藉其行為默示與色情業者間犯意合致之意思，且透過證人吳家蓉而有間接之犯意聯絡，本件實難認被告與色情業者間無任何犯意聯絡，參以被告所擔任馬伕在犯罪結構中之地位，與詐騙集團中「車手」在集團中之地位相同，在集團結構中均屬不可或缺之情形。綜上所述，益見被告與色情業者間有犯意聯絡而為共同正犯之關係。㈣證人即臺中市政府警察局第二分局文正派出所員警 蔡坤舉 證稱：「我們是在鹿王汽車旅館發現吳家蓉從汽車旅館內走出來，我們研判他是應召小姐，我們就尾隨他所乘坐的汽車，後來他就到台中之星汽車旅館，他在附近下車，就走進去汽車旅館內，我們發現被告甲○○在附近的公園等，都沒有離開，後就先查獲吳家蓉跟男客性交易，我們才去攔查甲○○」等語，被告之行為，與一般馬夫載送小姐之情形相符，若僅單純的朋友關係，何以先後兩次載吳家蓉進去鹿王飯店、台中之星汽車旅館後，在外等候呢？若被告並未從事媒介之工作，在第一次載吳家蓉去鹿王飯店時，大可自行離去，此與人之常情相符，何必從當日15時30分許，一直等到16時50分許再度載吳家蓉至○○○○汽車旅館呢？準此，足徵原判決認定被告非是載送賣淫，其認事用法自顯違經驗論理法則（刑事訴訟法第155條第1項但書參見）。
本件原審判決，認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、本院查：被告與為性交易之女子吳家蓉為國中同學，並於101年7月23
日15時30分許，由被告駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載吳家蓉前往臺中市○○路○○○號之鹿王飯店旁。之後，於同日16時50分許，復載吳家蓉至臺中市○○區○○路0段000號○○○○汽車旅館旁等情，為被告所自承，核與證人吳家蓉於警、偵訊中及原審（見警卷第7至11頁、偵卷第27至28頁、101年度中簡字第2443號卷第65頁背面至67頁）、證人即被告女友柯琇蓉於警詢中（見警卷第15至16頁）證述之情節相符，並有被告之畢業證書影本1張附卷可參（見偵卷第
20頁），足認被告上開所為之自白堪信為真實。又為性交易之女子吳家蓉係於100年7月間，在臺中市○○路
之品記茶館向某真實姓名、年籍及住居所均不詳，綽號「阿清」之成年男子面試後，成為該不詳應召站之服務女子，平日以其所使用之門號0000-000000號行動電話，與該應召站某不詳姓名、年籍及住居所綽號「魯凱」之成年男子所持用之門號0000-000000號行動電話聯絡從事性交易之事項，並由「魯凱」聯絡派司機接送，嗣於上述時間，吳家蓉先後接獲「魯凱」電話通知而分別前往○○飯店及○○○○汽車旅館從事性交易一節，亦據證人吳家蓉於警、偵訊中證述綦詳，核與證人即男客陳文彬於警詢中證述與吳家蓉進行性交易之情節相符（見警卷第12至14頁），並有扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證，堪信被告於上開時間搭載吳家蓉前往○○飯店及○○○○汽車旅館確係從事性交易一情明確。
惟查被告並非媒介吳家蓉應召之人，亦非應召站成員一情，
業據被告供明在卷，核與證人吳家蓉於警詢中證述：（問：警方於101年7月23日17時30分許，在臺中市○○區○○路0段000號「○○」汽車旅館A9室查獲姦淫交易案，當時你是否在場？警方當場查獲有幾人？當場查扣有何物？是何人媒介你進行姦淫交易行為？）我當時在場，警方查獲我還有一名男客人陳文彬進行姦淫交易完畢。警方查扣我要給應召站的媒介費2300元及我的2支手機。是應名站一名綽號魯凱的男子媒介我與客人從事姦淫交易的，另司機甲○○則是我朋友，今日是我請他載我至汽車旅館及飯店附近讓我下車，但甲○○不知道我是去汽車旅館及飯店與客人從事姦淫交易。（問：甲○○是否就是媒介你與男客陳文彬從事性交易之人？）不是，今日是我請他載我至汽車旅館及飯店附近讓我下車，但甲○○不知道我是去汽車旅館及飯店與客人從事姦淫交易。（問：甲○○是何時開車載你至該處與客人進行姦淫交易？）甲○○是於101年7月23日12時30分許打電話給我，約我一起去買貓飼料，然約於14時23分許他就開自小客車(7701-P9)與他女友柯琇蓉來我家載我，然後我們買完貓飼料，於甲○○車上時應召站綽號魯凱的男子就打電話給我說現在公司沒有司機，叫我請我朋友載我至鹿王飯店從事性交易，接完電話後我就請甲○○載我到臺中市○○路與梅川東路口讓我下車，並請他先在原地等5分鐘如果我沒有走回來就於30分鐘後再到同一個地方接我，然後我於○○飯店性交易之後就接到魯凱又打電話給我，叫我到臺中之星汽車旅館從事性交易，然後我就到下車地點坐上甲○○的車，請他載我到臺中之星汽車旅館旁的巷子內讓我下車，並請他先在原地等我5分鐘，如果我沒有走回來就於30分鐘後再到同一個地方接我，然後我就到臺中之星汽車旅館A9號房與男客陳文彬進行姦淫交易。（問：甲○○及柯琇蓉是否知道你從事何業？）他知道我從事八大行業的傳播小姐，但是他不知道我有從事性交易，另柯琇蓉則都不知情。（問：甲○○搭載你至鹿王飯店及臺中之星汽車旅館的代價為何？）因為我們是朋友所以我才會請他幫忙，但甲○○沒有要求任何酬勞，但我於鹿王飯店從事性交易之後有至飲料店買飲料請甲○○及柯琇蓉喝，而且我想說下班後再請甲○○與柯琇蓉吃東西。（問：甲○○從以前至今共搭載你前往你指定的飯店或汽車旅館附近讓你下車從事性交易幾次？）就只有今日這兩次而已。（問：今天是何人叫你至鹿王飯店及臺中之星汽車旅館與客人進行姦淫交易？）今日15時30分許，應召站的魯凱打電話給我說現在公司沒有司機，叫我到鹿王飯店進行性交易，於鹿王飯店性交易之後，魯凱又打電話給我叫我至臺中之星汽車旅館從事性交易。（問：你是否知道應召站的電話？）我都是打應召站的魯凱之電話（0000-000000號）與他聯絡。
（問：你如何與應召站聯絡？）我都是用我的電話（0000-000000號）打應召站給魯凱（0000-000000號）與他聯絡。（問：你於開始從事應召工作後陸續與客人從事姦淫交易幾次?是何人載你前往姦淫地點？）次數太多我忘記了，都是應召站派不固定的司機載我前往姦淫交易地點。（問：你如何與應召站的司機聯絡？）都是用我的電話（0000-000000號）打應召站給魯凱（0000-000000號）與他聯絡後，他就會派司機給我，並叫該司機於指定的時間地點來我住家附近載我等語（見警卷第7頁背面至10頁背面）；於偵訊中證述：（問：你與甲○○如何聯絡？）當天中午甲○○打電話給我，叫我陪他去買東西，後來我打電話給公司，說我要去上班，公司跟我說沒有司機，就問說看我朋友可不可以順便載，我跟甲○○很熟，我們是國中同學，甲○○當天先載我去鹿王飯店，他在附近等，之後在路邊停頓一下，後來就接著去臺中之星汽車旅館等語（見偵卷第27頁背面）；及於原審調查時結證所稱：（問：你跟被告是如何認識？）國中同學認識的，我轉學到大業國中時，跟被告是同班認識的。（問：平常有無往來？）比較少，大約一年前因為養貓的事情才開始有聯絡，被告會常常到我家喝酒聊天，因為住的近。我原本住在臺中市○區○○○街○○號11樓之3。之前因為被告不想讓他爸爸知道他牽涉到妨害風化案件，才會請警察記載居所地為跟我同一個地址，被告實際住在戶籍地臺中市○○街○號6樓之5。（問：被告從事什麼行業？）之前做電線，做配線的。（問：被告有無女朋友知道嗎？）知道，她女朋友還跟我0月0日生，她女朋友姓名柯琇蓉，如果被告去我家，她女朋友也會去，她女朋友是牙醫助理。（問：被告有無詢問你從事什麼行業？）沒有。（問：你從事應召行業，你怎麼跟應召站聯絡？）我都是用0983電話，那是我男朋友多出來的門號，手機也是我男朋友的，他把這支手機給我使用，0980門號是我自己私人使用，與應召沒有關係。（問：101年7月23日查獲當天，你成交幾筆生意？）2筆，有1筆沒有收到錢，有收到那1筆被警察查扣，客人給我4千元，其中2百元是小費，我要交給應召站3800元，應召站要給我1500元。（問：當天是被告載你去從事應召工作，你如何把錢拿給應召站？）我下班之後才會交。（問：當天應召站是用哪個門號跟你聯繫？）我沒有記，應召站打給我的電話會不一樣的號碼，但是我打給應召站的電話都是用0983門號。（問：你是從何時開始參加「魯凱」的應召站？）大約有2年，正確時間不記得。（問：101年7月23日為何找被告載你從事應召工作？）被告打電話給我說要去買貓飼料，當時剛認領一隻新貓，買完東西吃完飯，我跟公司說要上班，公司告訴我沒有司機，可不可以請我朋友載我一下。（問：被告不用上班嗎？）因為他很愛貓，他那天請假，專程要去買貓的用品。（問：被告女朋友從頭到尾都跟你們在一起？）對，因為貓是他們一起養的，他們有住在一起，住在被告的戶籍地等語（見101年度中簡字第2443號卷第65頁背面至67頁）相符，足認被告所辯伊僅係幫忙搭載吳家蓉，並非應召站人員、馬伕或媒介性交易人員一情，尚可採信。
再查，被告案發時係任職於航路企業有限公司，而被告之女
友柯琇蓉則係任職於景仁牙醫診所一情，有勞保局被保險人投保資料查詢2份附卷可稽（詳見101年度中簡字第2443號卷第7頁至10頁），可知被告與其女友柯琇蓉2人案發當時均係有正當職業之人，而與一般應召站專屬之車伕係以具機動性之司機為主要職業不同。復參之證人柯琇蓉於警詢中證述：（問：甲○○今日何時開始駕駛自小客車接送吳家蓉至何汽(旅)館接客？有無代價？）今14時許甲○○開我的自小客車0同出門後，又說要載吳家蓉出去，我問他要載她去何處，他說吳家蓉沒說要去哪裡我便沒再問了，路上都是吳家蓉告訴甲○○聽她指示往何處去，共有2個地方，第一個是到梅川東路3段巷內下車，就叫我們先離開等電話再來同一地點接她，第二個就是黎明路3段臺中之星汽車旅館旁巷內下車，一樣叫我們到附近等她電話再到同一地點接她。我不知道有無酬勞代價。（問：吳家蓉請甲○○都載她至旅館旁下車並進入旅館內接客，你們是否知情？）我不知道，甲○○今天說吳家蓉叫我們載她去她要去的地方，我有問甲○○什麼事，他回我說他不知道，所以他應該也不知情等語（見警卷第15頁背面至16頁）。益證被告所辯不知吳家蓉係從事應召小姐一情應堪採信。另查，被告與吳家蓉既為國中同學，且渠等平日互有往來，則吳家蓉請託被告搭載，被告應允幫忙，尚屬人際交往之常情，縱被告自承知道吳家蓉係八大行業之傳播小姐，尚難因此即遽認被告確知吳家蓉係應召小姐，而率指其與應召站人員間有犯意聯絡或幫助之情。
按共同正犯，包括同謀犯及實施正犯，均應在共同之犯罪計
畫內，亦即犯意聯絡範圍內，由其中一部分人實施犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的，始克相當。如非相互利用他人行為以遂行犯罪之目的，依首開說明，自不能論以共同正犯。至本院77年台上字第2135號判例所指之「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」，係就共同正犯間犯意聯絡方面為闡釋，並非排除共同正犯間須有相互利用他人之行為，以遂行其犯罪目的之要件（最高法院88年度台上字第6895號判決意旨參見）。本件檢察官原聲請簡易判決處刑書之意旨並未為被告有與何具營利意圖之應召站人員為犯意聯絡及行為分擔之共犯記載、調查及舉證，而係認本案「按刑法第231條第1項之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利意圖以及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為，即為已足，至於該男女與他人是否有實際從事性交或猥褻之行為，或行為人於媒介後獲得利益，則非所問。基此，被告既已有媒介吳家蓉與男客陳文彬以從事性交易，即已構成犯罪，要不因被告事後未及取得性交易之報酬而有不同。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，------，衡以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利者，依其犯罪內容，客觀上本即有於短時內密集、反覆實行犯罪之性質，行為人主觀上亦係基於反覆實施之犯意為之，故如將各次媒介行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象，是本件被告自101年7月23日遭警查獲為止，2次媒介女子與他人為性交之行為以營利，應論以集合犯之包括一罪，而以一罪論，併此敘明。」，是以檢察官於偵查終結時顯認本案係由被告媒介吳家蓉與男客從事性交易，而未認定被告係有與何應召站人員間具有犯意聯絡及行為分擔甚明。
又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而
以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。若於正犯之犯罪無共同之認識，或就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即均非幫助犯（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查，依本件查獲當時扣案之被告所使用門號0000-000000號行動電話、柯琇蓉所持用門號0000-000000號行動電話、吳家蓉所持用之門號0000-000000號、0000-000000號行動電話、男客陳文彬所持用門號0000-000000號行動電話及其所撥打應召站使用之門號0000-000000號行動電話、魯凱所持用之門號0000-000000號行動電話之當日通聯紀錄觀察（詳見101年度中簡字第2443號卷第13頁至55頁背面）結果：被告所持用之行動電話僅與吳家蓉所持用之門號0000-000000號行動電話，及柯琇蓉所持用之門號0000-000000號行動電話有通聯外，與男客陳文彬、應召站或魯凱等所使用之上開門號間完全無任何交集，故本件依證人吳家蓉上開所為證述及上揭行動電話之通聯紀錄綜合以觀，亦完全無任何直接、明確之證據足以證明被告係居中媒介性交易之人或係應召站之成員，抑或係有與應召站人員為犯意聯絡。再衡以被告之女友柯琇蓉於事發過程均全程在場，若被告事先係知情吳家蓉當日係欲前往應召，又豈會讓其女友全程同行，此亦與常情有違。再者檢察官於上訴書所指證人即查獲之員警蔡坤舉於偵查中所為之證詞亦僅能證明當日查獲時之客觀過程，尚無法據為不利於被告之認定。綜上，被告關於未媒介性交易之辯詞應堪採信。又被告雖有開車搭載其同學吳家蓉外出為性交易之情形，然亦查無其他積極證據足以證明被告於事前即知悉吳家蓉從事應召性交易，係經由應召站之媒介，故尚難認被告基於同學之關係搭載吳家蓉前往飯店、汽車旅館，即係該當於刑法第231條第1項之幫助犯。且公訴人所舉之證據，尚無法證明被告確有幫助媒介或共犯媒介之犯意，亦無法證明被告具有不法之營利情形。綜合公訴人所提出之證據及卷內所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴人所指上開媒介營利性交易之犯行，是被告被訴之犯罪事實，尚屬不能證明。此外，復查無其他積極證據足認被告有前述被訴妨害風化之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，合應為有利於被告之認定，爰為其無罪之諭知。
八、原審以不能證明被告確有起訴書所指之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利犯行，而為無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴理由所指，顯係置原判決已明白論斷之事項於不顧，並對原判決所認定之理由片面主觀以推測或擬制之方法，再為質疑，並逕行推斷被告涉有本件媒介性交易之營利犯行，實乏所據，同不足採。又依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，則本案依罪疑唯有利於被告之原則，即應對被告為有利之認定。從而檢察官以上訴書所指之諸理由提起本件上訴，認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國102年6月11日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。