裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4021號刑事判決
裁判日期：民國110年02月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4021號上訴人即被告 張育瑋 選任辯護人 陳敬穆 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院109年度訴字第235號，中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第1157號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實張育瑋明知可發射子彈、具殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈、具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國109年2月14日凌晨某時，在宜蘭縣五結鄉清水海邊某廢棄工寮內拾獲黑色側背包1個(無證據證明為有主物)，內含具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈2顆，而未經許可持有之，並將內有上開槍彈之黑色側背包置於其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座下方腳踏墊上。嗣於109年2月16日0時55分許，張育瑋駕駛上開自用小客車行經宜蘭縣蘇澳鎮福德路與區界西路口，因車燈故障為警攔查，經張育瑋同意後，員警於同日1時18分許，在上開自用小客車駕駛座腳踏墊上扣得上開槍彈。
理由
一、證據能力㈠上訴人即被告張育瑋雖主張本件係違法搜索，扣案之上開槍
彈並無證據能力云云。惟證人即本案查獲員警 游育誠 於本院審理中證稱：當天我執行巡邏勤務，到宜蘭縣蘇澳鎮福德路與區界西路時，發現前方約50公尺巷子有1台自用小客車右轉開出來，車尾燈沒有開，壞掉，我就上前攔查，被告下來時身上有酒味，所以我就酒測，酒測值0.07，但被告神情慌張，很奇怪，我經過他同意，就檢視車輛，我問車上有沒有違禁品，如果沒有，為何不能讓我看，被告車上東西很多很雜亂，車輛這麼晚經過，附近海邊居民有東西不見，我就合理懷疑是不是有去偷東西，被告車上東西丟的亂七八糟，什麼東西都有，我問有沒有不法的東西讓警方檢視，被告同意開車門，後來在駕駛座椅子正下方的腳踏墊看到1個包包，拿起來重重的，我問被告這是什麼，外觀摸起來是Ｌ型的東西，看起來像是手槍的形狀，我說這可以看嗎，被告說「你看啊」，自願受搜索同意書有經過被告同意簽名，我並未對被告施以脅迫，簽署時間是上面記載的1時18分，是在現場簽的等語(本院卷第98至101頁)；參以被告於本院審理中自承：警察攔檢時說要等搜索票沒有關係，我就說不要麻煩，搜索沒關係等語(本院卷第104頁)；又自願受搜索同意書確為被告本人所簽立一情，業據被告於本院審理中供承屬實(本院卷第104頁)，足見員警搜索被告車輛確係基於被告之同意。則被告於員警執行巡邏勤務時，因車燈故障及疑似酒駕而為警攔查，員警依據現場跡證合理懷疑被告車輛上有不法物品或違禁品而要求檢視車輛，經被告同意開啟車門進行搜索，員警乃在駕駛座下方腳踏墊上發現黑色側背包，再經被告同意打開該背包，始查獲上開槍彈，堪認整個搜索過程(包括搜索車輛、開啟背包)均係經過被告之同意，復經被告簽立自願受搜索同意書表示肯認之意，是本件搜索係屬合法搜索，因搜索而扣案之上開槍彈自有證據能力。
㈡本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據
，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、被告否認有何持有具殺傷力之槍枝及子彈犯行，辯稱：109年2月14日我在宜蘭抓鰻魚時，有撿到黑色側背包，裡面有槍枝，槍枝裡面有2顆完整的子彈，我當下拿出來時就把槍按按看，測試是真的還是假的，但沒有聲音，沒有反應，我只有按，沒有實際去試是否可以射擊，我以為槍枝不能擊發，沒有犯罪故意云云。經查：
㈠不爭執事實
於被告109年2月14日凌晨某時，在宜蘭縣五結鄉清水海邊某廢棄工寮內拾獲黑色側背包1個，內含改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈2顆，而扣案之上開改造手槍及非制式子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑槍枝1枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，送鑑子彈2顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，具殺傷力等情，有該局109年4月13日刑鑑字第1090018593號鑑定書附卷可參(偵卷第38頁)，足認上開槍枝及子彈均具有殺傷力，此部分事實應堪認定。
㈡本件爭點為，被告主觀上是否知悉拾獲之上開槍枝及子彈具
有殺傷力，即被告究有無於拾獲上開槍枝時予以試射但未成功之情。茲論述如下：
⒈被告於本院審理中供稱：109年2月14日我在宜蘭抓鰻魚，我
撿到黑色側背包時，已經上岸，我旁邊只有 林俊豪 ，我把黑色側背包裡面的槍枝拿出來，槍枝裡面有2顆完整的子彈，我拿出來時就把槍按按看，測試是真的還是假的，但沒有聲音，沒有反應，我只有按，沒有實際去試是否可以射擊等語(本院卷第76至77頁)。
⒉證人林俊豪於本院審理中證稱：我於109年2月14日在宜蘭縣
五結鄉清水海邊遇到被告，被告在工寮看到黑色側背包，就打開來，把手槍拿出來看一下，我開玩笑說是假的，真的槍哪有這麼多，被告把槍拿出來時，我沒看到被告有嘗試扣板機，我很簡單的對話後就再去抓鰻魚等語(本院卷第104至107頁)。
⒊依照證人林俊豪之證述，被告拾獲上開槍枝時，並無扣板機
或試射之動作，是被告所述其撿到上開槍枝時有測試按按看一情，是否屬實，尚有疑問；縱認被告撿到上開槍枝時確有按板機之動作，惟被告已表示其只有按，沒有實際試射等語，則被告既未實際進行試射，自不能因被告按上開槍枝時並無反應，即率認上開槍枝確實無法擊發。
⒋證人 陳文亮 雖於警詢中證稱：109年2月14日我和被告去抓鰻
苗，我們到海邊時，被告發現工寮旁邊有1個包包，他說包包裡面有東西，請我去看，就發現包包裡面有槍枝、子彈，當下被告有把槍從包包裡面拿出來，拉滑套試射槍枝，但沒有擊發，只有做扣板機的動作等語(偵卷第35至36頁)。惟被告於本院審理中供稱：我抓鰻魚時撿到黑色側背包，當時陳文亮在車上，車子停在海邊，離我抓鰻魚的地方約是從法檯到旁聽席的距離，我撿到黑色側背包時，已經上岸，我旁邊只有林俊豪等語(本院卷第76頁)；證人林俊豪於本院審理中證述：當天陳文亮沒有去海邊抓鰻魚，被告撿到黑色側背包時，陳文亮不在場等語(本院卷第108頁)。則被告及證人林俊豪均表示被告拾獲黑色側背包時，陳文亮不在場，陳文亮自無從見聞被告有無試射上開槍枝，是證人陳文亮證述其看到被告有試射上開槍枝乙情，顯屬虛構，要無可採。⒌承上，被告既未實際進行試射，自不能憑此推認其主觀上認
為上開槍枝及子彈不具有殺傷力。又被告拾獲黑色側背包時，背包內除上開改造槍枝1枝及非制式子彈2顆外，尚有非制式子彈7顆、非制式金屬彈殼2顆、空包彈1顆、非制式金屬彈頭1顆、清槍工具盒1盒等情，有扣押物品目錄表、現場照片存卷可考(警卷第19、34至40頁)，且上開子彈2顆係放在上開槍枝內乙節，業經被告供述如前。而前開子彈、清槍工具盒等物品，係維持槍枝正常功能所需，放置在上開槍枝內之子彈亦係供槍枝擊發之用，被告為智識能力正常之人，對上情當知之甚詳，其主觀上對於上開槍枝及子彈具有殺傷力及上開槍枝可正常擊發乙情，當有所知悉；且被告拾獲黑色側背包後，明知背包內有前開子彈、清槍工具盒等物品，仍持有之，倘被告主觀上認為上開槍枝無法正常擊發，豈有留存維持槍枝功能及供槍枝擊發所需之前開子彈、清槍工具盒之理；況被告於原審審理中已自白犯罪(原審卷第37、57頁)，益見被告主觀上知悉上開槍枝可正常擊發，且上開槍枝及子彈具有殺傷力甚明。被告辯稱其以為槍枝不能擊發，沒有犯罪故意云云，顯係事後卸責之詞，委無足採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至
起訴書犯罪事實欄記載被告所拾獲之黑色側背包內尚有非制式子彈7顆、非制式金屬彈殼2顆、空包彈1顆、非制式金屬彈頭1顆等節，因所犯法條欄已記載此部分不另為不起訴處分，是此部分並未在起訴範圍內，前開犯罪事實欄之記載應係墜載，併此敘明。
三、論罪㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條於
109年6月10日修正公布，並自同年6月12日生效。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項將槍砲定義為：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，並將未經許可持有制式及非制式手槍之處罰規定，依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定論處，其法定刑均為5年以上有期徒刑，併科新臺幣(下同)1千萬元以下罰金，故改造手槍於修正後係屬非制式槍砲，應依前開規定論處。而修正前關於改造手槍係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正前非法持有改造手槍之犯罪行為，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金。至於修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係規定未經許可持有制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金，係規範非法持有制式及非制式槍砲以外之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之行為，與本案被告持有具殺傷力之改造手槍之犯罪行為無關。經比較新舊法結果，修正後規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告持有具殺傷力改造槍枝之犯行應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法持有具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類
相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數顆同種類子彈），仍為單純一罪，是被告同時持有具殺傷力之子彈2顆，應僅論以單純一罪。未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。被告自109年2月14日凌晨某時許起迄109年2月16日凌晨1時18分許為警查獲時止，非法持有具殺傷力之槍、彈，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。
㈣被告以一持有行為同時持有具殺傷力之改造槍枝及子彈而觸
犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有具殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈤被告前曾因公共危險案件，經原審法院以108年度交簡字第65
1號判決判處有期徒刑3月確定，於108年10月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第47頁)。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，而前案為公共危險罪，本案為持有槍枝罪，犯罪類型、行為態樣、侵害法益均不同，尚難認被告有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則。
㈥刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引
起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。被告持有改造槍枝及子彈，雖無證據證明其以上開槍彈供其他犯罪之用，然其將上開槍彈攜帶外出，而槍、彈係具有殺傷力之武器，對社會治安具有潛在之危險性，被告為智慮成熟之成年人，對此當知之甚詳，竟輕率持有上開槍彈且隨意攜帶外出，顯見被告係因個人法秩序意識薄弱、思慮不週而為本件犯行，客觀上不足以引起一般人之同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審以被告罪證明確，審酌改造手槍及非制式子彈均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，危害社會治安之情節嚴重，且邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，成為治安死角，造成守法民眾人心惶惶，被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈且放在其駕駛之上開自小客車內，違法情節重大，所幸未對社會大眾造成重大危害即遭查獲，其持有槍、彈之行為實不宜輕縱，然念被告犯後始終坦承犯行，亦查無其持槍從事其他不法行為的事證，另考量被告學歷國中畢業，未婚有1個小孩，目前從事開拖車工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另說明：扣案之改造手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案之非制式子彈2顆，雖經鑑定具有殺傷力，然於送鑑驗經試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功能，業已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。被告上訴意旨否認犯行，要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國110年2月2日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國110年2月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。