臺灣高等法院109年度上訴字第3843號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3843號刑事判決

裁判日期：民國110年02月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3843號上訴人即被告 陳麒方 選任辯護人 彭彥儒 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴字第13號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31217號、109年度偵字第6403號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳麒方與某真實姓名年籍不詳之運毒集團成年成員，均明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得非法持有、運輸及私運進口，竟為圖前往美國之免費機票、住宿費用及新臺幣（下同）40萬元之報酬，仍與該運毒集團成員，共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國108年10月底某日，該運毒集團成員先給予陳麒方5萬2,000元，供其購買機票、住宿，及旅遊資金美金3,000元、如附表編號2所示供聯繫之行動電話，陳麒方乃於同年11月4日前往美國，向該運毒集團某不詳成員取得夾藏58包大麻之行李箱2箱（如附表編號1、3所示之物）後，於美國西岸時間同月9日10時20分許，將上開行李箱均託運，並搭乘長榮航空BR05號班機自美國洛杉磯返國，於同月10日17時20分許，抵達臺灣桃園國際機場，旋即提領上開行李箱入境，以此方式運輸管制進口之第二級毒品大麻58包（驗餘淨重合計3024
8.52公克）入境臺灣。 嗣陳麒方 於108年11月10日18時許，攜帶上開行李箱欲逕由免申報櫃檯通關時，為財政部關務署臺北關查獲，並扣得如附表編號1至10所示之物，始悉上情。另於108年11月14日為警搜索其位於新北市○○區○○路00巷00號2樓住所，扣得如附表編號11至14所示之物。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告陳麒方（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第54頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵31217卷第9至20、101至105頁，重訴13卷第68、144頁，本院卷第57頁），復有財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄1份（見他8788卷第9頁）、陳麒方護照影本1紙（見他8788卷第11頁）、財政部關務署臺北關稽查組X光檢查儀注檢行李報告表1紙（見他8788卷第13頁）、行李條影本1紙（見他8788卷第21頁）、財政部關務署臺北關108年11月10日北稽檢移字第1080100087號函1份（見偵31217卷第23至25頁）、扣案手機之聯絡資訊、通話紀錄、通訊軟體FaceTime通訊內容、網頁瀏覽紀錄、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片各1份（見偵31217卷第45至54頁）、法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵31217卷第69至77頁）、蒐證照片1份（見偵31217卷第81至84頁）、長榮航空班機資料1紙（見偵31217卷第91頁）、臺灣銀行臺北國際機場分行外匯水單1紙（見偵31217卷第153頁）、調查局桃園市調查處「陳麒方等涉嫌走私毒品案」職務報告1份（見偵31217卷第201至203頁）、東南旅遊三重（正義）門市108年10月24日監視器畫面截圖4紙（見偵31217卷第205至211頁）在卷可稽，復有如附表編號1至7所示之扣案物為憑。又如附表編號1所示物品，均檢出含有大麻成分（驗餘淨重合計30248.52公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月25日調科壹字第10823024830號鑑定書1份（見偵31217卷第133頁）附卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中㈠修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法未較有利於被告，經比較新舊法結果，自適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定；㈡修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
二、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品，不得運輸、私運進口。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要；私運管制物品進口之既遂未遂，則以是否進入國界為準。查被告自國外將裝在行李箱內如附表編號1所示大麻58包，以空運方式運輸至臺灣、甫入境即遭查獲，是本案運輸第二級毒品、私運管制物品進口行為業已完成。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又被告持有第二級毒品大麻之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告就上開犯行，與某真實姓名年籍不詳之運毒集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告利用不知情之長榮航空公司人員，自美國運輸、私運第二級毒品大麻進入臺灣，為間接正犯。原判決雖漏未此部分，惟對於本件判決本旨不生影響，應予補充。
五、被告係以一私運行為同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告警詢、偵查、原審及本院行準備程序時，均自白運輸第二級毒品之犯行（已如前述），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
七、被告固於偵查中供出其毒品來源為 林育群 ，稱本案係由林育群介紹運毒工作，並陸續交付機票費、旅遊費、電信網卡、工作機，並陪同前往東南旅行社確認機票訂購紀錄等情，惟林育群經檢察官偵辦後，認無證據證明林育群有參與本件犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第6403號不起訴處分在案，是檢警顯未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，故被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。
八、按刑法第59條規定，必犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即使宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有適用。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。辯護人雖辯稱：被告是受到運毒集團利用才涉犯本案，本案係其首次犯罪，無毒品前科，家境貧寒，其欲賺錢奉養養育其成長之姑婆而為本件犯行，且被告僅係運毒集團之底層，查獲毒品並未流入市面，被告犯後亦有痛改前非知情，其犯罪情狀應有可憫恕之處，請依刑法第59條減輕其刑云云（見本院卷第33至34、54、57、76-2、77至78頁）。惟查，查被告共同運輸第二級毒品之犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，應科處之有期徒刑已可減輕至3年6月以上、刑度已大幅減輕；又衡以毒品戕害人之身心健康至深且鉅，素為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告對此應知之甚稔，竟無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，從美國將第二級毒品大麻運抵我國，且本案所運輸扣案如附表編號1所示之第二級毒品大麻58包，驗前淨重合計高達30248.99公克，數量非少，顯見被告參與犯罪之情節及程度均非輕，對照被告上開減輕後之刑度，在客觀上並不足以引起一般人同情，尚無情輕法重之情事，應無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
肆、駁回上訴之理由
一、原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第55條規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告貪圖運輸毒品所得之豐厚利潤，無視毒品對我國社會安寧秩序及國人之身心健康產生之危害，暨政府三令五申禁絕毒品之禁制，共同謀議而自美國運輸第二級毒品大麻入臺，助長毒品跨國交易，嚴重危害我國邊境管制，影響我國整體社會秩序，且本次運輸入境之第二級毒品大麻驗前淨重合計達30248.99公克，數量非微，犯罪情節嚴重；惟念被告始終坦承犯行，態度尚可，且本案毒品於被告入境後即遭查獲，幸未擴散，兼衡其犯罪動機、目的、手段、原約定可獲取之利益暨其自述高中畢業之智識程度、務工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑4年。就沒收部分並說明：㈠扣案如附表編號1所示之物，為本案被告所運輸之第二級毒品，經檢驗均含大麻成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；鑑驗所耗損之部分毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知；包裝毒品之外包裝袋，因已無法與毒品完全分離，應視為毒品之一部，均併予沒收銷燬之；㈡扣案如附表編號2所示之物，係供被告用以聯絡運輸本案毒品之用；扣案如附表編號3所示之物，係用以夾藏本案第二級毒品大麻58包，俾便於運輸、藏匿及掩飾之用；扣案如編號4至6所示之物，亦係供被告用以辦理運輸本案毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；㈢被告收受不詳運毒成員所預先支付之5萬2千元及旅遊資金美金3,000元，其中5萬2,000元業供其購買機票住宿用罄；旅遊資金美金3,000元部分，其中美金1,100元，業經被告於108年11月2日兌領為臺幣後花用，其餘為其在美零花使用，剩餘美金500元業經扣案，前開款項核其性質，均屬被告之犯罪所得，是其中扣案如附表編號7所示美金500元部分，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，其餘未扣案之犯罪所得美金2,500元及52,000元部分，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣扣案如附表編號8至14所示物品，依卷內事證無從認與被告運輸本案毒品之犯行相關，均不宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨雖稱：原審量刑過重，請求依刑法第59條減輕其刑云云。惟查，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
查原判決關於被告犯運輸第二級毒品罪之科刑部分，係以行為人責任為基礎，就刑法第57條各款事項詳為審酌，而為妥適量刑，並無濫用裁量權之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當，且本案亦無刑法第59條酌量減輕其刑之適用（業如前述）。是被告上訴請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中華民國110年2月2日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國110年2月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
編號物品名稱備註1大麻58包①法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月25日調科壹字第10823024830號鑑定書（見偵31217卷第133頁）②送驗煙草檢品58包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分（驗前淨重合計30248.99公克，驗餘淨重合計30248.52公克）2IPHONE6S行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含美國SIM卡1張）供被告本案犯行所用之物3行李箱2件4電子機票1包5美簽及旅館收據4張6手寫行程2張7現金美金100元鈔票5張被告之犯罪所得8現金新臺幣1萬元無證據證明與被告本案犯行相關9IPHONEXSMAX行動電話1支（IMEI：000000000000000號，門號：00000000000號，含SIM卡1張）10公用電話卡1張11遠傳電信SIM卡（IMSI：000000000000000、000000000000000、000000000000000）各1張12臺灣銀行機場分行外匯水單1張13中國信託銀行存款收據1張14臺北市停車繳費通知單1張