裁判字號：最高法院110年台上字第4603號刑事判決
裁判日期：民國110年08月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4603號上訴人 張育瑋 選任辯護人 陳敬穆 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月2日第二審判決（109年度上訴字第4021號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第1157號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張育瑋有其事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆之犯行，因而維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，並依想像競合犯關係，而依修正前槍砲彈藥刀械管制條第8條第4項規定，論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此即自願性同意搜索之規定，乃令狀搜索原則之例外。原判決依據證人即實施搜索之警員 游育誠 之證詞，與上訴人之供詞互為勾稽，如何認本件扣案之槍枝、子彈係經上訴人之自願同意搜索而取得，其程序為合法，該等扣案槍枝、子彈即有證據能力等情，業已剖析論敘甚詳（見原判決第1至2頁），復有上訴人簽名之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄在卷可稽（見警卷第14至17頁），核其此部分論斷，與卷內資料並無不合，於法尚屬無違。上訴意旨任憑己見，爭執游育誠證詞及上訴人供詞之證明力，而謂本件扣案槍枝、子彈係警員違法搜索所得之物，並無證據能力，原判決此部分認定與卷內證據不符云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑扣案槍枝、子彈，復參酌內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，以及上訴人自承於其事實欄所載時、地拾獲上開扣案之槍、彈等情，暨上訴人於第一審之自白，而據以認定上訴人有其事實欄所載非法持有改造手槍、子彈之犯行，已詳敘其採證認事之理由。再原判決對於如何認定上訴人主觀上具有持有具殺傷力槍枝、子彈之故意等情，亦闡述甚詳（見原判決第3至5頁），就上訴人所辯：其拾獲上開槍枝、子彈時，經測試後以為槍枝不能擊發，主觀上並無持有具殺傷力之槍枝、子彈之故意云云，何以不足以採信，以及證人 林俊豪 、 陳文亮 之證詞，如何不足以資為有利於上訴人認定之依據，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據及論理法則，亦無上訴意旨所指與卷內資料不符之判決理由矛盾或理由不備之情形。而關於上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。又上訴人於原審未曾聲請傳喚陳文亮，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱「無」，並未聲請如何調查陳文亮，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第111頁），且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執林俊豪、陳文亮之證詞，並以原審所不採之辯解，就上訴人主觀上有無持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意等單純事實，再事爭辯，並謂原審應傳喚陳文亮到庭接受交互詰問云云，而據以指摘原判決理由矛盾、不備及調查職責未盡，依前揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法之可言。原判決斟酌前揭相關事證，認定本件扣案之槍枝、子彈係經上訴人之自願同意搜索而取得，其程序為合法，已說明其所依憑之證據及理由甚詳，業如前述，自無再予勘驗起訴書所載警員密錄器光碟內容之必要，且因欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，尚無違法之可言。上訴意旨以原審未提示上述光碟並勘驗其內容，而據以指摘原審調查職責未盡及判決理由矛盾，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，及不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月26日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官周政達法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月31日