裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第219號民事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第219號上訴人乙○○被上訴人丙○○（甲○○之承當訴訟人）
戊○○（甲○○之承當訴訟人）丁○○（甲○○之承當訴訟人）共同訴訟代理人甲○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣雲林地方法院97年度訴字第107號第一審判決提起上訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項，應更正為「上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、地目旱，面積499平方公尺，返還被上訴人。
」
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人從民國（下同）97年3月17日第一審被訴至今，皆於
台北市工作，占有耕種人為上訴人之母己○○，被上訴人請求返還土地之對象應係己○○，而非上訴人。系爭土地依97年12月23日謄本顯示被上訴人甲○○非所有權人，上訴人目前占有○○○區○○○段○○○○○○○○號（下稱系爭土地），被上訴人非所有權人，故被上訴人已無法對上訴人主張權利，且上訴人亦不同意被上訴人承當訴訟，承當訴訟為訴訟標的移轉於第三人，由第三人申請，今丁○○、戊○○、丙○○原本就是系爭土地之所有權人，非移轉後之第三人，和承當訴訟要件不符，應予駁回。
㈡系爭土地52年間為可通運之水道，有500公尺長之舊堤防足
證。從石牛溪97年12月之照片，可見新的左右兩堤防之間，皆為溪水流經之地，無私人土地存在，同理，52年系爭土地位在舊的兩堤防之間（照片3、4、5），也為溪水流經之地，私有土地所有權已消滅。
㈢原水碓段600-4地號土地於52年為溪水流經之地，上訴人先
父於此開墾，有古坑鄉公所築舊堤防（現存500公尺長）為證，後因河道北移，且古坑鄉公所有修築新堤防，系爭土地才免水患之苦，被上訴人主張系爭土地非溪水流經之地，並無證據。
㈣系爭土地於52年是否為溪水流經之地，於97年4月29日第一
次言詞辯論庭被上訴人對此並無爭執，視同自認，被上訴人是在上訴人97年5月20日辯論狀提及土地法第12條後才否認本項事實。
㈤原判決事實及理由第四項第三小項提及「經本院履勘現場」，原審法院於97年4月29日於現場履勘，對於爭執之事項：
系爭土地於52年是否為溪水流經之地自可查明。且上訴人請求原審法院依職權向古坑鄉公所、水利局或相關單位調閱52年系爭土地相臨之河道圖或堤防興建圖，來確認是否位於河道內，原審法院亦未查明。
㈥系爭土地係於52年為上訴人之父母辛苦開墾而來，原判決略
以「上訴人為00年0出生，占用系爭土地43年並非事實」，並不合理。
㈦上訴人於97年7月8日、7月25日一審辯論狀皆述明如原審法
院判決被上訴人勝訴，被上訴人應就其系爭土地上上訴人所有之土壤、石埂，所栽種之樹木依民法第816條及第955條規定予以補償，原判決置之不理，有違常理。系爭土地97年公告現值皆為每平方公尺新台幣（下同）600元，系爭土地上因有上訴人所有之土壤、石埂、樹木才有此價值，原法院判決系爭土地應返還被上訴人，但對上訴人所有之土壤、石埂、樹木並無補償方案，被上訴人有不當得利之嫌。
㈧土地消滅為一法律事實，非法律行為，不待登記即生效力：
私有土地淹沒於河水水域中，依土地法第12條規定，其所有權視為消滅，變為國有土地，土地消滅為一法律事實，非法律行為，不待登記即生效力，土地登記簿雖未辦理消滅登記，但私人所有權已滅失（內政部地政司69年10月1日地司發字第1419號函），故系爭土地謄本記載之被上訴人及其他共有人之所有權已失效。
㈨原判決事實及理由第四項第二小項之二「行政法院85年5月
份庭長評事聯席會議酌參」，關於土地法第12條第2項之回復請求權的請求時效，依司法院解字第2973號解釋，仍受民法第125條時效之拘束，被上訴人其回復請求權已逾15年未請求，因時效屆滿而消滅。參閱系爭土地之異動索引，被上訴人自52年迄今皆未向地政單位申請土地所有權回復登記，其回復請求權因時效屆滿而消滅，已無系爭土地之所有權。㈩系爭土地之前曾種植甘蔗、麻竹筍，目前種植樹木，此土地
無水源灌溉，亦無道路進出，種植農作物僅是讓它不要荒廢而已，並無被上訴人所言有不當得利，上訴人請求補償並無不妥，且該土地上之土壤、田埂為上訴人先父開墾時從他處搬移至此，所種植之樹木亦為上訴人以對價關係向他人購買種植於此，皆非原隸屬系爭土地，如法院判決系爭土地應歸還被上訴人，上訴人聲明會將土壤、田埂、樹木移回原處。或以目前土地公告現值每平方公尺600元，上訴人以對系爭土地付出之重置成本計算，每平方公尺求償300元。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出內政部函影本、照片、勞工保險局被保險人資料表、服務證明書各乙份
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、地目旱，面積499平方公尺，返還被上訴人。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，於97年10月28日
辦理分割，分割後分為同段600-4號、600-320號、600-321號、600-322號等4筆土地，上訴人無權占有耕作水碓段600-321地號，地目旱，面積499平方公尺土地，分歸被上訴人共有，依規定承當訴訟。
㈡上訴人指稱：被上訴人等就系爭土地早經溪水流失，而消滅
所有權一節，被上訴人堅決否認。此部分業據原判決理由欄㈡⑴⑵詳予說明，且據上訴人供認系爭土地自52年以後，無權占用耕作迄今，顯見系爭土地並未因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，致相當長久時日無法為原來之使用，且不適為私權標的甚為明確。故系爭土地所有權，並未因溪水流失而滅失甚明，上訴人一再執此爭執，又未舉證以圓其說，其主張自不足採。
㈢上訴人所稱系爭土地於52年曾被溪水流經之地一節，被上訴
人亦予以否認，且縱令系爭土地曾因溪水暴漲而曾經為溪水流過，但依土地法第12條第2項規定，土地回復原狀時，仍回復其所有權。上訴人既自認52年無權占用耕作迄今，則系爭土地早已恢復原狀，並不因溪水曾經流過而喪失所有權。上訴人辯稱系爭土地已消滅，顯然不實。上訴人又以土地消滅為法律事實，非法律行為，不待登記即生效力云云，亦毫無根據。況系爭土地被上訴人等之所有權始終均未消滅，有土地登記謄本可按，亦證上訴人之主張不實。
㈣上訴人一再主張土地回復所有權之請求時效，仍受民法第
125條之拘束。被上訴人回復請求權已逾15年而消滅一節，因被上訴人所有之系爭土地所有權自始並未消滅，此部分主張，自失依據，而不足採。
㈤上訴人另主張，系爭土地經上訴人耕作，曾造石埂、種樹及
填土，被上訴人並未予以補償，有不當得利之嫌云云。惟依民法第66條規定「稱不動產者，為土地及其定著物」，上訴人所主張之樹木或石埂既均定著於土地上，自為上訴人所用。況上訴人無權占用系爭土地數十年，不當得利之金額遠超過其無因管理所付出之費用甚多，不得再請求任何補償。故本件不當得利應為上訴人，絕非被上訴人，故此部分主張，顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人聲請傳訊證人己○○到庭。理由
壹、程序方面：按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」、「前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。」民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明文。查原審原告甲○○起訴主張「上訴人應將原水碓段600-4地號土地返還原審原告及共有人全體」，嗣後系爭土地因辦理分割，移轉為丁○○、戊○○、丙○○3人分別共有，共有人丁○○、戊○○、丙○○3人業於98年1月7日具狀承當訴訟，此有土地登記謄本、聲明承當訴訟狀附卷足憑（本院卷第38頁至第40頁、第62頁至第63頁），於法有據，業經本院於98年4月2日裁定准許在案，合應敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，原為被上訴人丁○○、戊○○、丙○○與原審原告甲○○等16人分別共有，上訴人無權占有其中面積499平方公尺之土地（該筆土地嗣於97年10月28日辦理分割為600-4、600-320、600-321、600-322號等4筆土地，分割後上訴人占有部分係坐落於600-321號土地，並分歸被上訴人丁○○、戊○○、丙○○3人共有，下稱系爭土地），迭經催討，上訴人均拒不返還，為此依民法第767條、第821條之法律關係提起本訴，請求上訴人返還系爭土地等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴後，由被上訴人丁○○、戊○○、丙○○3人承當訴訟。）
二、上訴人則以：系爭土地於52年為溪水流經之地，上訴人先父於此開墾，後因河道北移，且古坑鄉公所有修築新堤防，系爭土地才免於水患之苦，系爭土地於52年是否為溪水流經之地，此有古坑鄉公所築舊堤防（現存500公尺長）足證，被上訴人於原審第一次辯論庭對此並無爭執，應視同自認。土地消滅為法律事實，非法律行為，依土地法第12條，不待登記即生效力。系爭土地登記簿上雖未辦理消滅登記，但私人所有權已滅失，故系爭土地謄本記載被上訴人及其他共有人之所有權已失效。另被上訴人從52年至今皆未向地政單位申請土地所有權回復登記，其回復請求權因時效屆滿而消滅，故已無系爭土地所有權。本件縱或判決被上訴人勝訴，被上訴人亦應就系爭土地上之上訴人所有之地上物依民法第816條、第955條予以補償。原審判決上訴人應返還系爭土地，但對上訴人所有之土壤、石埂及樹木並無補償方案，被上訴人有不當得利之嫌云云，資為抗辯。
三、經查：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，地目旱，原為被上訴人丁○○、戊○○、丙○○與原審原告甲○○等16人分別共有，上開土地於97年10月28日辦理分割，分割後分為同段600-4號、600-320號、600-321號、600-322號等4筆土地，上訴人占有部分係坐落於水碓段600-321號地號，面積499平方公尺，嗣分歸予被上訴人丁○○、戊○○、丙○○等3人共有，系爭土地現為上訴人種植竹子等農作物各情，為上訴人所不爭，並有土地登記謄本乙份可證，復經原審法院囑託雲林縣斗六地政事務所會同兩造現場勘驗，有勘驗筆錄及雲林縣斗六地政事務所97年6月3日斗地四字第0970003684號函檢附系爭土地複丈成果圖乙份、兩造分別提出之現場照片共5幀等附卷可稽（原審卷第29頁、第30頁、第41頁、第42頁、第57頁至第59頁、第94頁至第97頁、本院卷第38頁至第41頁），上訴人占用系爭土地之事實，堪信真正。
四、本件應審究之爭點，在於「系爭土地曾否因水患遭淹沒，依土地法第12條規定，被上訴人之所有權視為已消滅？」、「上訴人是否為系爭土地之占有人？」、「被上訴人請求上訴人返還系爭土地，有無理由？」，爰分述如下：
㈠系爭土地曾否因水患遭淹沒，依土地法第12條規定被上訴人之所有權視為已消滅？經查：
⒈按土地法第12條固明定「私有土地，因天然變遷成為湖澤或
可通運之水道時，其所有權視為消滅。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權。」。惟「天然形成之湖澤及可通運之水道，依土地法第14條第1項第2款、第3款規定，不得為私有。故私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，依同法第12條第1項規定，其所有權視為消滅而變為國有（同法第10條第2項）。是私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅後，再行回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，無待於向政府機關之申請核准，亦不因他人以人工改良所致而不同。」（最高法院84年度台上字第1816號判決參照）。
⒉次查土地法第12條第1項所謂「所有權視為消滅」，必須指
私有土地因天然變遷成為「湖澤」或「可通運之水道」，致該筆土地於相當長久時日無法為原來之使用，且不適為私權之標的而言。上訴人主張「系爭土地曾因溪水暴漲、溪河道變遷而遭淹覆，並長期成為可通運之水道」云云，固提出現場照片為證，惟依上開照片所示，系爭土地現係種植竹子，並無因河道變遷且長期成為可通運之水道情形，上訴人對此亦不爭執。此外，經原審囑託雲林縣斗六地政事務所會同兩造現場勘驗測量結果，並未認定系爭土地曾有界址或位置變遷之情事，復有雲林縣斗六地政事務所繪製上揭系爭土地複丈成果圖乙份在卷足按，上訴人主張「系爭土地因曾遭溪水淹沒，被上訴人已喪失系爭土地之所有權」云云，即無所據。上訴人另主張「系爭土地52年間為可通運之水道，有500公尺長之舊堤防足證，被上訴人私有土地所有權已消滅」云云，惟築堤主要的功能，係在防止大雨時，雨水淹沒其他周邊土地，並非「系爭土地已遭溪水淹沒，成為可通運之水道」之證明，上訴人主張「系爭土地旁築有堤防，足認系爭土地已經成為溪水流經之地，系爭土地之所有權業已消滅」云云，亦不足採。
⒊退而言之，上訴人所稱「系爭土地曾因為河道變遷遭溪水淹
覆」乙節，縱或屬實，惟系爭土地現既已回復原狀，依最高法院84年度台上字第1816號判決所示，被上訴人對於系爭土地之所有權，無待於向政府機關申請核准即已自動回復，亦不因上訴人是否曾對系爭土地為改良行為（例如：開墾、種植等）而有所不同。至於上訴人主張「系爭土地係其父母自52年來辛苦開墾而來，享有系爭土地之所有權」云云，亦屬於法無據。
⒋上訴人另主張「被上訴人從52年至今皆未向地政單位申請土
地所有權回復登記，其回復請求權因時效屆滿而消滅，故已無系爭土地所有權」云云，惟系爭土地係已登記之不動產，依司法院大法官會議釋字第107號解釋「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。」所示，並無回復請求權因時效消滅規定之適用，上訴人上開所辯，亦無理由。
㈡上訴人是否為系爭土地之占有人？經查：
⒈上訴人主張「伊自87年3月3日起，即在台灣中小企業銀行擔
任風險管理人員，長久在北部工作，其非系爭土地之占有人」云云，提出台灣中小企業銀行服務證明書、勞工保險被保險人投保資料表為證（本院卷第76頁至第77頁、第85頁至第86頁、第101頁），並經證人（上訴人之母）己○○於本院準備程序到院證述：「（證人現在從事什麼工作？）務農。」、「（妳種什麼作物？）現在種樹，去年種的。」、「（是證人本人或是僱工種的？）僱工。」、「（工錢何人支付？）我付的。」、「（證人的兒子即上訴人乙○○有無幫妳耕作？）沒有，他在台北工作。」、「（你兒子到台北工作多少年？去台北之前，在哪裡工作？）4、5年了。他畢業後就在台北的中小企銀工作。」等語（本院卷第90頁至第93頁）。
⒉惟查，本件原審原告甲○○於97年3月21日對上訴人起訴請
求返還系爭土地，上訴人於原審從未主張伊非系爭土地之占有人。且迄至本院98年1月21日行準備程序之前，上訴人亦從未主張其母係系爭土地之實際占有人（本院卷第85頁），其於本院97年12月23日行言詞辯論主張「系爭土地已分割成4個地號，目前我耕種的土地即原審附圖B部分地號600-321地號．．」（本院卷第33頁）。此外，上訴人於97年4月2日、97年7月8日於原審及本院答辯狀亦分別自述「被告（上訴人）是將原先的河川地面貌辛苦開墾才會有今日的景象」、「目前被告耕種之部分位於中段」、「被告耕種本筆土地自52年起算至原告95年申請鑑界．．」（原審卷第26頁、第84頁）；另上訴人97年9月8日之上訴理由狀亦表明「原判決之『被告為民國00年出生，占用系爭土地43年並非事實』，並不合理」（本院卷第9頁），足認上訴人對於占用系爭土地之事實並不否認，其事後聲請傳訊其母己○○到庭證述「上訴人並非占有人」云云，係臨訟附和之詞，不足採信。至於上訴人所提出之台灣中小企業銀行服務證明書、勞工保險被保險人投保資料表等資料，僅足以證明上訴人於87年3月3日起迄今仍在該行服務之事實，惟按民法第940條所稱之「占有」，係指「對於物有事實上管領之力者」而言，即有事實上之支配力即可，上訴人雖於上開期間在台灣中小企業銀行服務屬實，惟依上訴人先前所自認其就系爭土地仍有事實之支配力，自無礙其對於系爭土地之占有（有事實上之管領力、支配力），上開台灣中小企業銀行服務證明書，不足採為上訴人並非系爭土地占有人之證據。
㈢被上訴人請求上訴人返還系爭土地，有無理由？經查：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。」民法第767條第1項前段定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」，並有最高法院72年度台上字第1552號判決可資參照。茲被上訴人既已證明就系爭土地有所有權存在，上訴人依法應就其占有系爭土地係有正當權源之事實為證明。
⒉按被上訴人對於係系爭土地之所有權人，業據提出土地登記
謄本足證，上訴人為系爭土地之占用人，並未舉證證明其有合法占用系爭土地之權源，從而，被上訴人依民法第767條無權占有之法律關係，訴請上訴人應返還系爭土地予被上訴人，於法有據，應予准許。至於上訴人主張系爭土地因伊與伊父母之改良行為而增值，被上訴人未依民法第816條、第955條規定予以補償，涉有不當得利云云，惟上訴人無權占用被上訴人所有系爭土地，本質係屬侵權行為，此與民法規定「添附」情形不同，亦難認被上訴人因此受有「不當得利」，且上訴人並非善意占有人，其抗辯被上訴人依民法第816條、第955條之規定應予補償，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人並未舉證證明對於系爭土地有合法占用之權源，被上訴人本所有權人之地位，依民法第767條之法律關係，訴請上訴人返還系爭土地，於法有據，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又因被上訴人已為承受訴訟之聲明，爰更正原判決主文如第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國98年4月21日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年4月22日
書記官葉秀珍