裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年建上字第18號民事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度建上字第18號上訴人即原告 永青 營造工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊水柱 律師上訴人即被告經濟部水利署南區水資源局法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡建賢 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國97年9月11日台灣台南地方法院96年度建字第32號第一審判決各自提起上訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人即原告永青營造工程股份有限公司（下稱永青營造公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）249萬5510元，並自民國（下同）96年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項部分，上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭清淤工程約定預定清淤之土方共100萬立方公尺，清淤
之工程費單價每立方公尺為5元，清淤後土方外運之費用按每5公里至25公里分別計其費用，外運之土方合計亦為100萬立方公尺，以上土方之清淤挖除及外運為兩造合約內容。清淤之實際土方數量為何，於訂約時顯難確認，所延伸之外運土方里程及數量亦無法明確，故合約書第6條所指之估計數應僅指上訴人清淤工程所清除之土方及外運數量，不含其他可確定之工程費用、項目。
㈡按土方資源再利用扣抵費之土方數量究應扣多少，於訂約時
即可確定，且此項扣抵費採負值扣除，承包商於投標時即將之確定並作為投標總價之評估重點。再觀施工補充說明書第1頁第12條㈠，即明載廠商得在每完成30萬立方公尺或經工程司同意後，備妥相關書件報請查驗，並作成紀錄，以備完工時正式驗收之用。即清淤工程於每完成30萬立方公尺時為一查驗階段，故再利用扣抵費之土方數量在簽約時已知必逾20萬立方公尺，若再約定以20萬立方公尺為估計數，即無實益，大可逕載明扣抵費之數量以承包商實際清淤數量核計扣抵即可。況此項扣抵費之土方數量若不能於投標、簽約時確定，勢必將影響承包商施作清淤總工程款之不確定，而有違民法第148條第2項規定。
㈢又土方資源再利用扣抵費，是承包商履行清淤工程後，取得
清淤之土方欲再利用時，因而獲利而約定每平方公尺可扣抵總工程款8元，此項扣抵非上訴人依合約應履行所需供應或施作之工程項目至明，當不適用合約第6條約定。
㈣另清淤之土方均為溪底之淤泥，可利用為建材或改善土質之
比率不高，且難以證明此獲利，因而約定其中20萬立方公尺之土方視為可再利用，而列負值扣抵被上訴人應付之工程款，使兩造之權義簡化。且上訴人所清淤之土方中確有屬B6類之淤泥，上訴人依規定運至順荏企業有限公司之土資場，共有142142立方公尺之數量，上訴人依約應支付該公司處理土方每立方公尺7元之處理費，含稅共計104萬4744元（不含稅為99萬4994元）。則上訴人即無因清運土方可再利用而獲利，被上訴人又豈能再予扣抵？㈤綜上，兩造約定之再利用土方應屬確定之20萬立方公尺，逾
此部分被上訴人即不得再主張。此外，被上訴人亦未能舉證證明上訴人清淤所運之土方逾20萬立方公尺部分確屬可再利用而獲利，即遽以扣抵再利用費，亦有未當。
㈥有關系爭工程中『土方資源再利用扣抵費』，其『詳細價目
表』所載20萬立方公尺之數量，於簽訂工程採購契約時，即屬確定數額，而非被上訴人所稱僅為預估值，理由：
⒈上開扣抵費每立方公尺從總工程款中扣抵（採負值扣抵）8
元，因廠商投標時之工程款已確定，故扣抵費越多，廠商可得之工程款就會越少，因此廠商於評估投標金額時，必當考量應扣抵之土方數量為何？方能正確決定投標金額，而不致因清淤之土方越多，反而可得之工程款越少。且可扣抵費之土方最高數量並無限制，以本案清淤之土方為100萬立方公尺，清淤之工程款為每立方公尺5元，總工程款為500萬元，但扣抵費則高於清淤工程款而為8元，若此項可扣抵費之土方數量不於簽約時即行確定，廠商於清除土方至75萬立方公尺時，即需倒貼20萬元，可證詳細價目表所載可扣抵之土方20萬立方公尺應為確定數量無疑，若認屬預估值，將產生上開不合理之現象，亦與民法第148條第2項行使權利，履行義務應依誠實及信用方法之原則有違，最高法院86年台上字第64號判決參照。
⒉或認被上訴人主張由伊指定受土地點之土方不計上開扣抵費
，故不致有前述廠商清淤土方越多，可得工程款越少甚至倒貼之情，惟此項由被上訴人指定受土地點之土方契約內並未確定，故廠商仍難避免上述情形。
⒊依契約所附之附件『詳細價目表、單價分析表及資源統計表
電子檔使用說明』，均載明『標案須提供招標文件中之詳細價目表……，投標廠商所送之詳細價目表與資源統計表總價不同時，視為無效標』。第四點更載明『若招標機關就招標文件中之詳細價目表、單價分析表及資源統計表有所變更或補充時，除依……得視需要更換電子檔，投標廠商應確實按規定辦理』，『第五點亦載明，本工程詳細價目表……(一)於詳細價目表中各價格欄位，鍵入該項目之價格。第七點載明列印後之詳細價目表及資源統計表不得逕自修改……』。據上，『詳細』價目表依上開規定，於投標時廠商即應明確鍵入各該項目的價格，且列印後不得逕自修改，機關若有變更或補充時，應更換該電子檔，又豈容被上訴人於『契約訂定後』仍可主張詳細價目表之數額僅為預估值。
⒋另依契約之施工補充說明書第35頁，六其他㈠所載內容觀之，亦無上開扣抵費之土方數量是約定為『預估數量』。
⒌另工程契約第六條雖載明：本契約所附詳細價目表所列數量
為估計數，不應視為廠商『完成履約』所須『供應』或『施作』之實際數量。惟此條約定所謂『估計數』是指廠商『完成履約』所需『供應』或『施作』之實際數量，而本件工程廠商所應完成履約及供應或施作之事項為『清淤土方』之數量，至於『土方再利用扣抵』之數量，並非屬履約及供應或施作之事項，而是土方外運後如何利用之問題，當非屬所謂完成履約『估計數』之規範事項，況被上訴人就詳細價目表所列事項除主張本項扣抵數量及價目表所列第1至6項外，其餘均不主張為『估計數』。
㈦有關圍堰工程款部分：
⒈按當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議
者，應受其拘束。民事訴訟法第270條之一第三項前段定有明文。又當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。同法第447條第
1、2項亦分別定有明文。⒉查若上訴人得請求給付圍堰工程款，其數額為220萬645元，
被上訴人對此金額並不爭執，並載明於原審96年11月15日言詞辯論筆錄第三頁，被上訴人復於97年5月12日具狀（民事爭點整理㈡狀）自承上訴人就此項工程款金額為220萬645元為不爭執事項（見該書狀不爭執事項第㈨點）。只是爭執應否給付此項工程款而已，原審亦據此而為判決（原審判決書第17頁第⑻點及第23頁㈦。依上開規定被上訴人即不得再於二審再為爭執，否則即與上開規定有違。
⒊況被上訴人 於鈞院 亦具狀自承此項工程款之數額為220萬645
元為不爭執事項（98年1月16日爭點整理狀不爭執事項第㈨項），故被上訴人再為爭執此項工程款非220萬645元云云，即不可採。
⒋被上訴人辯陳「上訴人施作圍堰工程中之施工導抽排水部分
之工程款應併予原工程契約詳細價目表第8項內，不得另外計價請求」云云，惟被上訴人既自承圍堰工程非原契約內之工程，則上訴人於另外施作圍堰工程時，基於施工需要而施作導抽排水，又豈能稱應計入原契約範圍計價，況原契約工程之導抽排水為一式，而圍堰工程之導抽排水為另一工程，又如何併計於原契約計價一式之範圍內？故被上訴人此項辯陳亦不可採。
⒌又本項圍堰工程之所以應另施作，是因本件清淤工程之施工
，應先經環境差異分析通過後才能施作，並應於每年6月1日至9月10日之空庫期為之，若於蓄水期施作清淤工程，則必須施作圍堰工程才能繼續清淤工程，以上均為被上訴人於一審時所不爭執，惟被上訴人未經通過環境差異分析即命承包商施工，又於空庫期命令停工，再於蓄水期命令施工，故有另施作圍堰工程之必要。以上事實為被上訴人所不爭執，上訴人並提出相關函文為證（一審判決書第17頁、第18頁不爭執事項第⑽及第24頁上段所載）。
⒍又本項圍堰工程當時是由分包商即上訴人所施作，惟不論是
由 竟誠 公司或上訴人施作，此項工程債權已由竟誠公司轉讓給上訴人，被上訴人對此債權之轉讓及上訴人所提之98年9月28日債權轉讓同意書之真正並不爭執，故上訴人自得請求被上訴人給付此項工程款。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人即被告經濟部水利署南區水資源局（下稱水資源局）方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決有關工程款2346萬6200元之計算有誤。
㈡原審判決有關圍堰工程施作部分工程款220萬645元之部分：
⒈有關圍堰工程，上訴人與竟誠公司之契約內並無明文約定，
此項工作屬廠商施工前之臨時性建設工程，屬施工前之工地整理工作。依施工補充說明書第2頁㈢即明白告知廠商水庫蓄水時期。又依上開說明書第17頁㈡，亦說明廠商應設置相關設施以利其施工。且依契約工作項目為「施工導抽排水」一式計價，不另就上揭工作計價。
⒉本件原承攬商竟誠公司鑑於水庫蓄水無法導引及抽排，故施
設圍堰擋水，以利系爭工程進行。上訴人為顧及溪流上游施工人員與民眾安全，始建議施打鋼板樁加固，以保護工程及公共安全。上訴人係因應竟誠公司施工方法所為之建議，並非另新增或追加工程。
⒊上揭圍堰工程由竟誠公司於設施完成後，迄95年12月7日以
後由被上訴人代為履行契約期間，並未提出要求另計鋼板樁設置計價，迄96年6月份被上訴人拔除鋼板樁後始要求計價；上訴人認為該項目應包含於「施工導抽排水」項內，已計價予廠商，故不另計價。故原審判決認上揭工程款220萬645元應由上訴人負擔，顯有適用法律不當之違法。
㈢有關被上訴人請求保留款110萬8520元部分：
本件原承攬商竟誠公司於施工至原審法院假扣押執行命令到達前，計請款3期，累計請領2217萬400元，依契約第5條暫扣5％保留款110萬8520元，業已提存至原審法院。被上訴人雖提出竟誠公司轉讓上揭債權之文件，惟系爭保留款應受查封效力所及，故原審判決亦屬違法錯誤。
㈣有關系爭工程中「土方資源再利用扣抵費」應按實作實算方式扣除費用，理由如下：
⒈依本件系爭工程契約書第6條規定「本契約所附詳細價目表
所列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量」。故雖上揭契約書內詳細價目表之「土方資源再利用扣抵費」列出數量為20萬立方公尺，僅為估計數量，確實工程金額之計算仍應按實際施作數量計算。又依本件契約書內施工補充說明書第35頁之參、六、其他（一）點所述「．．．其數量（以鬆方計）全以契約價目表「土方資源再利用扣抵費」單價（為負值）扣：．．．」。因此，對造係以全部實際挖運至土資場之土方數量計列。
⒉又查，本件契約書內施工補充說明書第36頁之參、六、其他
（四）所載：「本工程不計給廠商土方外運後之收容處理費用，上開費用由廠商自理。」。故兩造已於契約書中載明，疏浚後外運處理之土方，無論其土質或處理機關，皆不再計價。因此，對造以其必須支付費用處理外運之土方，故該部分土方不得扣除土方資源再利用扣抵費云云，自與約定不符。
⒊而查，對造從95年12月26日至96年4月11日止土方浚挖載運
共35萬8189.4立方公尺，其中機關（上訴人）指定之受土地點合計4萬6250.6立方公尺，此數量不用扣抵；另31萬1938.8立方公尺（=358,189.4-46,250.6）之土方載運數量為廠商（被上訴人）提出之受土地點，依上述契約參、六、其他㈠點說明視為土資源再利用處理，需全部扣抵，即數量乘以契約單價為負值（311,938.8×（-8）=-2,495,510元），亦即對造應請求之工程報酬金額，應扣除上開249萬5510元。
㈤有關圍堰工程施作，本造與竟誠公司之契約內並無明文規定
需施作圍堰，該項工作屬廠商施工前之臨時性建設工程，屬廠商施工前之工地整理工作，並未列入契約工程範圍。依施工補充說明書第2頁四、㈢即已載明水庫將自9月11日起引水入庫，10月底11月初蓄至標高37公尺，翌年5月下旬始放空。已明白告知廠商水庫蓄水時期。又依施工補充說明書第17頁三、施工導抽排水㈡「廠商應負責設計、建造及維護施工期間所必須之導水、排水及其有關之保護設施。」已說明廠商應設置相關設施以利其施工。且依契約工作項目為「施工導抽排水」一式計價，不另就上揭工作計價。而本件原承攬商竟誠公司鑒於水庫蓄水無法導引及抽排，故施設圍堰擋水，以利其進行系爭工程之進行，而上訴人為顧及溪流上游施工人員與民眾安全始建議施打鋼板樁加固，以保護工程之安全及相關公共安全，上訴人係因應竟誠公司施工方法，而就工地安全及公共安全所為之建議，並非另新增或追加之工程。又上揭圍堰工作由竟誠公司於施設完成後，迄95年12月7日以後由被上訴人代為履行契約期間，並未提出要求另計鋼板樁設置計價，迄96年6月份拔除鋼板樁後始要求計價；上訴人認為該項目應包含於「施工導抽排水」項內，已計價予廠商，故不另計價。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權訊問證人 陳人敬 （上訴人水資源局主辦工程師）。
理由
一、上訴人永青營造公司主張：訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）於94年12月5日承攬上訴人水資源局「阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程」（下稱系爭工程），契約內容為清除河道淤泥約100萬立方公尺，工程費總計5800萬元，付款方法為「系爭工程自開工後每月10日及25日估驗一次，由竟誠公司提出估驗明細單，經上訴人水資源局核符後付給95％估驗款，其餘5％作為保留款」，上訴人水資源局指定自95年1月17日開工，預計95年11月12日完工。系爭工程開工後，竟誠公司因施工能力不足，商請上訴人永青營造公司協同及分包其中部分清淤工程，95年11月間竟誠公司因財務惡化，發生無法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，以致系爭工程無法繼續施工，竟誠公司商請上訴人永青營造公司承受系爭工程未完成之部分，上訴人永青營造公司即與竟誠公司依系爭工程契約書第13條及政府採購法第76條之規定，向上訴人水資源局申請承受系爭工程尚未施工部分，上訴人水資源局依系爭工程契約書第38條予以同意。上訴人永青營造公司自95年12月26日起施工，並於96年4月11日完成，惟嗣後上訴人永青營造公司依契約書第5條第1項約定，向上訴人水資源局請領工程款，竟遭上訴人水資源局以「上訴人永青營造公司非契約廠商」、「上訴人水資源局已與竟誠公司解除契約」為由，拒絕給付，為此依系爭工程契約、無因管理或不當得利之法律關係提起本訴，請求上訴人水資源局應給付上訴人永青營造公司工程款2677萬5365元暨其利息等語。（原審判決上訴人水資源局應給付上訴人永青營造公司公司2427萬9855元，及自96年8月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回上訴人永青營造公司其餘之訴，上訴人永青營造公司、水資源局分就其敗訴部分提起上訴。）
二、上訴人水資源局則以：原審判決有關工程款2346萬6200元之計算有誤。原審判決有關圍堰工程施作部分工程款220萬645元之部分：⒈有關圍堰工程，上訴人水資局與竟誠公司之契約內並無明文約定，此項工作屬廠商施工前之臨時性建設工程，屬施工前之工地整理工作。依施工補充說明書第2頁㈢即明白告知廠商水庫蓄水時期。又依上開說明書第17頁㈡，亦說明廠商應設置相關設施以利其施工。且依契約工作項目為「施工導抽排水」一式計價，不另就上揭工作計價。⒉本件原承攬商竟誠公司鑑於水庫蓄水無法導引及抽排，故施設圍堰擋水，以利系爭工程進行。上訴人為顧及溪流上游施工人員與民眾安全，始建議施打鋼板樁加固，以保護工程及公共安全。上訴人係因應竟誠公司施工方法所為之建議，並非另新增或追加工程。⒊上揭圍堰工程由竟誠公司於設施完成後，迄95年12月7日以後由上訴人永青公司代為履行契約期間，並未提出要求另計鋼板樁設置計價，迄96年6月份上訴人永青公司拔除鋼板樁後始要求計價；上訴人認為該項目應包含於「施工導抽排水」項內，已計價予廠商，故不另計價。故原審判決認上揭工程款220萬645元應由上訴人負擔，顯有適用法律不當之違法。另關於被上訴人請求保留款110萬8520元部分：本件原承攬商竟誠公司於施工至原審法院假扣押執行命令到達前，計請款3期，累計請領2217萬400元，依契約第5條暫扣5％保留款110萬8520元，業已提存至原審法院。上訴人永青公司雖提出竟誠公司轉讓上揭債權之文件，惟系爭保留款應受查封效力所及，故原審判決亦屬違法云云，資為抗辯。
三、經查：㈠訴外人竟誠公司於94年12月5日與上訴人水資源局訂立承攬
契約，承攬系爭「阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程」，契約內容為清除河道淤泥約100萬立方公尺（鬆方），工程費總計新台幣5800萬元。系爭工程之工期自95年1月17日開工，原訂95年11月12日完工，因故辦理工期展延至96年4月11日止。嗣因訴外人竟誠公司施工能力不足，邀請上訴人永青營造公司協同及分包其中部分清淤工作，並依據工程契約第13條及政府採購法第67條規定，經上訴人水資源局於95年12月7日以水南工字第09551021970號函原則同意在案。後竟誠公司因財務惡化，致系爭工程無法繼續施工，上訴人水資源局於95年12月28日召開研商會議，決議「未完成之工程由上訴人永青營造公司代為履行」。上訴人水資源局並以96年1月15日水南工字第09606000260號函指示依上開會議結論辦理，並於96年4月11日以水南工字第09606001960號函上呈經濟部水利署稱「對竟誠公司為解約之表示，及依系爭工程契約第38條約定指示上訴人永青營造公司溯自95年12月7日起續辦系爭工程所剩餘數量」。惟經濟部水利署於96年4月2日函覆上訴人水資源局，表示「不同意由分包商續辦，宜終止契約以杜爭議」之意。上訴人水資源局則於96年4月11日以水南工字第09651006750號函文通知竟誠公司溯自95年12月7日解除契約。
㈡上訴人水資源局嗣以96年4月14日水南工字第09651006730號
函通知上訴人永青營造公司、訴外人竟誠公司稱：「因竟誠公司爆發財務危機致無法繼續履行系爭工程契約，故該局依契約規定解除與竟誠公司之契約關係，由上訴人永青營造公司續約辦理竟誠公司未完成之契約清淤數量」；經濟部水利署繼於96年5月7日以經水工字第00000000000函上訴人水資源局稱「繼續性契約履行後，無解除權行使的問題，僅有終止權之適用」，上訴人水資源局再以96年5月21日水南工字第09651009350號函通知竟誠公司「將其先前表示解除系爭契約之意（96年4月11日水南工字第09651006750號函）更正為終止系爭工程契約之意，並自96年4月11日起算」。㈢上訴人水資源局於竟誠公司停工後，指定上訴人永青營造公
司代為履行清淤工程，期間自95年12月7日起至96年4月11日止；上訴人永青營造公司本件請求之工程款，即為上開期間所施作之工程。
㈣上訴人永青營造公司施工完成工程之包商管理費為155萬352
0元、營業稅為99萬8793元、圍堰工程工程款為220萬645元。至於上訴人水資源局原應給付給竟誠公司之工程保留款110萬8520元部分，分別遭訴外人第一商業銀行股份有限公司、志一企業股份有限公司聲請原審法院執行處扣押（案號：96年度執全助字第97號、96年度執助字第310號），上訴人水資源局旋於96年8月13日提出金額為110萬8520元之支票1紙予原審法院，經該院於96年8月24日實收上開款項在案。
㈤以上各情，有兩造提出之工程契約、上訴人水資源局、經濟
部水利署函文、原審法院96年度執全助字第97號、96年度執助字第310號裁定、上訴人永青營造公司備忘錄等影本各乙份在卷可稽，為兩造所不爭（台灣高雄地方法院96年度審建字第20號卷第16頁至第21頁，原審卷㈠第19頁、第22頁、第272頁至第274頁，本院卷第43頁），堪信真正。
四、本件應審究之爭點，在於：㈠上訴人永青營造公司自95年12月7日起至96年4月11日止施作本件清淤工程，上訴人永青營造公司與上訴人水資源局間是否成立契約關係？上訴人永青營造公司請求上訴人水資源局給付系爭工程款，有無理由？㈡上訴人永青營造公司請求之工程款其中2346萬6200元部分，是否應扣除「土方資源再利用扣抵費」249萬5510元？㈢上訴人永青營造公司請求上訴人水資源局給付追加（施工期間自95年10月6日起至96年3月6日止）圍堰工程之工程款220萬645元，有無理由？㈣上訴人永青營造公司請求上訴人水資源局給付竟誠公司已結算之工程保留款110萬8520元（即95年12月6日之前竟誠公司已施作完成之工程），是否有理由？爰分別論述如下：
㈠上訴人永青營造公司自95年12月7日起至96年4月11日止施作
系爭清淤工程，上訴人永青營造公司與上訴人水資源局間是否成立契約關係？上訴人永青營造公司請求上訴人水資源局給付系爭工程款，有無理由？經查：
⒈系爭工程原由訴外人竟誠公司承攬施作，約定工期於95年1
月17日開工，原訂95年11月12日完工，嗣工期展延至96年4月11日止。訴外人竟誠公司因施工能力不足，將系爭工程部分項目分包予上訴人永青營造公司施作，業經上訴人水資源局於95年12月7日以水南工字第09551021970號函表示「原則同意」。嗣訴外人竟誠公司因財務惡化，發生無法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款，以致系爭工程無法繼續施工之情事，上訴人水資源局於95年12月28日召開會議研商，並作成「竟誠公司未完成之工程，指定由上訴人永青營造公司代為履行」之結論，上訴人水資源局並以96年1月15日水南工字第09606000260號函通知上訴人永青營造公司等按結論辦理；其後上訴人水資源局更以96年4月14日水南工字第09606001960號函知上訴人永青營造公司「由貴公司續約辦理竟誠公司未完成之契約清淤數量．．請重新依約數量核算辦理」；再於96年5月21日以水南工字第0965109352號函通知上訴人永青營造公司「指定由永青公司繼續完成該工程所剩餘數量，並核計所需工期自96年4月12日起至96年6月25日止」（台灣高雄地方法院96年度審建字第20號卷第17頁至第19頁、第22頁、第24頁、原審卷㈠第274頁），足見上訴人水資源局與上訴人永青營造公司就「竟誠公司未完成之剩餘工程」部分，雙方業已成立由上訴人永青營造公司繼續施作之合致，依民法第153條規定，上訴人永青營造公司與上訴人水資源局間就「竟誠公司未完成之剩餘工程」部分，雙方應已成立工程契約，堪予認定。
⒉上訴人水資源局之上級機關即經濟部水利署，嗣雖以96年4
月2日經水工字第09651076360號函指示上訴人水資源局「不同意由上訴人永青營造公司續辦，宜終止契約以杜爭議」，上訴人水資源局並先於96年4月11日以水南工字第09651006750號函通知訴外人竟誠公司溯自95年12月7日解除契約，之後再於96年5月21日以水南工字第09651009350號函通知竟誠公司將原解除契約之意，更正為自96年4月11日起終止系爭契約，惟在上訴人水資源局向上訴人永青營造公司表示終止續辦系爭工程之前，上訴人永青營造公司已施作之工程，並不因此而受影響。
⒊上訴人水資源局另辯稱「系爭工程契約是存在於訴外人竟誠
公司與上訴人水資源局之間，系爭工程為第一類工程，如有變動應報請經濟部水利署核可，本件未經核可，故兩造間無契約關係」云云，惟查：
①依據經濟部水利署工務處理要點，其中第三章工程履約管理
第條規定：工程之修正施工預算或變更設計，除依「經濟部水利署水利工程辦理變更設計暨修正施工預算作業注意事項」辦理外，其處理程序如下：㈠第一類工程：⒈河川、海岸及排水工程：附屬機關依據會勘結論或查核報告或核准事項編製修正施工或變更設計預算書本署核定。⒉水資源工程：本署指定工程，附屬機關依據會勘結論或查核報告或核准事項編製修正施工或變更設計預算書報本署核定外，其他工程之修正施工或變更設計預算書由附屬機關自行核定並報本署備查（原審卷㈡第122頁）。
②兩造對於系爭工程係屬上開要點規定之第一類工程中經濟部
水利署指定工程以外之其他水資源工程，並無爭執（原審卷㈡第129頁）。依上，有關系爭工程之修正施工或變更設計預算書應由上訴人水資源局自行核定，再報經濟部水利署備查即可，並無庸由經濟部水利署核定，堪可認定，縱或需經經濟部水利署核定，亦屬內部關係。況上訴人水資源局之訴訟代理人於原審並明確陳述：「（指定上訴人永青營造公司代為履行之性質是）備查。因為是屬於工程執行的問題。我所稱的代為履行是指契約當事人變更為原告（即上訴人永青營造公司），原告也可以用他自己名義來請款。」、「（縱使水利署不同意由上訴人永青營造公司代為履行）水利署只是表示意見，由被告機關（即上訴人水資源局）自行決定。」等語在卷（原審卷㈡第129頁），依上所述，系爭工程之修正施工或變更設計預算書由上訴人水資源局自行核定並報經濟部水利署備查即可，無需經濟部水利署之同意始生效力，上訴人水資源局上揭所辯，洵無理由。
⒋綜上所述，上訴人永青營造公司主張兩造間就系爭工程續辦
部分已成立工程契約關係，應可採信。從而，上訴人永青營造公司依據系爭工程契約請求上訴人水資源局給付續辦期間95年12月7日起至96年4月11日止之工程款2346萬6200元（工程細目詳見台灣高雄地方法院96年度審建字第20號卷第25頁至第39頁），於法有據，應予准許。至於上訴人永青營造公司另主張依據「無因管理」或「不當得利」請求系爭工程款，因與其主張之契約關係為選擇之合併，而其主張契約關係請求系爭工程款已有理由，本院不再審酌，併予敘明。
㈡上訴人永青營造公司請求之工程款其中2346萬6200元部分，是否應扣除土方資源再利用扣抵費249萬5510元（計算式：
〈358189.4－46250.6〉立方公尺×8元＝249萬5510元）？爰論述如下：
⒈上訴人永青營造公司主張「伊請求之工程款已扣除契約約定
之土方資源再利用扣抵費160萬元（即20萬立方公尺，以每平方公尺8元計算），故不應再扣捈249萬5510元」云云，惟為上訴人水資源局否認，並辯稱「20萬立方公尺只是預估值，確實工程金額之計算應按實際施作數量計算」，經查：
①依系爭工程契約第6條約定：「本契約所附詳細價目表所列
數量為估計數，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量」（原審卷㈠第49頁），而上開契約所附之詳細價目表項次壹、發包工作費中之一、土方挖運工程之7、土方資源再利用扣抵費數量為20萬立方公尺，單價為－8元，此有工程契約及詳細價目表影本在卷可稽（原審卷㈠第50頁）。
，依系爭工程契約第6條內容以觀，詳細價目表雖列明土方資源再利用扣抵費數量為20萬立方公尺，該20萬立方公尺之數量只是估計數，並非承包廠商完成履約所需供應或施作之實際數量，兩造間就有關土方資源再利用扣抵費之計算方式，自應受上開契約第6條內容之拘束。
②另卷附阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程施工補充說明書參
、土方挖運及收容處理六，載明「本工程土方運至下列場所，不論進場土方是否進行資源再利用處理或僅作最終堆置填埋處理，均以再利用視之，其數量（以鬆方計）全部以契約價目表『土方資源再利用扣抵費』單價（負值）扣減：1、由廠商自行設置或籌覓，供土石方堆置、填埋等最終處理以外兼具轉運或（及）回收或（及）分類（及）加工或（及）緞燒或（及）再利用等處理功能之私人團體申設之土資場。
2、營建剩餘土石方處理方案所指既有處理場所。3、由廠商自行設置或籌覓，利用本工程土方堆置回填於私人團體申設之收容處理場所。」，又本施工說明書之效力，簽約後作為契約書附件之一與契約書中其他附件具有同等效力（原審卷㈠第140頁、第123頁）。此外證人陳人敬（上訴人水資源局系爭工程主辦工程師）於本院結證稱「（水庫的污泥將來可做什麼用途？）當地的居民可以用做農地改善，亦可填高窪地，避免積水。」、「（上訴人永青營造公司為何又運至廢土場？）契約原來就有規定一部分的土要用做農地改良，另外一部分就由廠商自己去找土方堆置場。」、「（當時為何只扣20萬立方米？）那個只是概估值，但契約也有說按實際情況有運去土方再利用的土資場時，我們就要扣除，如果是運去給民眾農地改良、窪地改善或是給機關的話就不會扣。」、「（為何上訴人永青營造公司運到土資場去還要支出費用？）因為土資場是商人，你運土進來的話，他就要收一點費用，不過那是他們跟土資場的事，後續我們就不管了。」、「（系爭工程所挖的土方能否再利用？）表層較乾的部分可再利用。」、「（本件可再利用的土方有多少？）很難講，要看挖起來的情況，一般來講這種土方對農地還可以用，但是不能用於工程結構。」、「（上訴人運到永青營造公司順荏土資場的部分是否應該扣除？）要扣除，順荏是一個轉運場，有轉運的功能，可能他們會拿去賣，但我們不管他們後面如何再利用，這部分要扣除。」等語在卷（本院卷第88頁、第89頁）。
③依上所述，上訴人永青營造公司挖運之土方既已超過20萬立
方公尺，依系爭工程契約第6條、工程施工補充說明書約定及證人陳人敬之證述，系爭工程土方資源再利用扣抵費之數量，即應以其實際施作之數量計算。茲查，上訴人永青營造公司挖運之土方數量超過20萬立方公尺的部分為31萬1938.8立方公尺，以每立方公尺8元計算，共計為249萬5510元，此為兩造所不爭（原審卷㈠第209頁、本院卷第43頁）。因此本件工程款除扣抵費用160萬元外，應再扣除之土方費用為249萬5510元，上訴人水資源局主張依上開金額扣減，洵有理由。至於上訴人永青營造公司以「內政部營建署訂頒之營建剩餘土石方處理方案參、第二項第㈠及第㈢點規定，上訴人水資源局於辦理本件清淤工程時，即應提出剩餘土石方先期規劃構想及經費概估，並估算其處理成本及價值，列入競標之工程項目，並明定於預算及納入工程契約書；另土石方交換利用作業要點第2點規定，營建剩餘土石方屬可再利用物料者，工程主辦機關得估算其處理成本及價值，列入工程採購之競標項目，並納入項算及工程契約書，本件清淤工程上訴人水資源局辦理招標時，即定有工程底價及各工程項目，其中土方資源再利用扣抵費即由上訴人水資源局載明其應扣之數量為20萬立方公尺」為由，主張上訴人水資源局嗣後不得任意單方增減工程云云，既與上開工程契約、施工補充說明書約定及證人陳人敬之證詞內容不符，自難憑採。
㈢上訴人永青營造公司請求上訴人水資源局給付追加（施工期
間自95年10月6日起至96年3月6日止）圍堰工程之工程款220萬645元，有無理由？爰說明如下：
⒈上訴人永青營造公司主張系爭工程施工期間，上訴人水資源
局另外於原約定工程範圍外要求竟誠公司施作完成臨時增加圍堰工程，實際工程是由上訴人永青營造公司施作，訴外人竟誠公司已將此部分工程款債權讓與上訴人永青營造公司，上訴人水資源局自應給付上訴人永青營造公司此部分工程款220萬645元，但為上訴人水資源局否認，並辯稱「該圍堰工程為原工程之附屬工程，上訴人永青營造公司不得另行請款」云云，經查：
①上訴人永青營造公司主張「依訴外人竟誠公司與上訴人水資
源局之工程契約，系爭清淤工程應於開工後300個日曆天完成，阿公店水庫的汛期為每年4月至10月，在汛水時期不需要施作圍堰工程仍可繼續原來的清淤工程，但在汛水期之後為蓄水期，蓄水期則必須施作圍堰工程才能繼續清淤工程。」，上訴人水資源局對此並不爭執（原審卷㈡第8頁）。另證人陳人敬（上訴人水資源局系爭工程主辦工程師）於本院證稱「（原來的工程為何沒有設計圍堰工程？）我們工程的發包本來是預計在枯水期，那個時候水會流到水庫裡面，後來因為環境差異分析的關係，所以造成時間延宕，延宕到枯水季時，水庫要蓄水，水庫的蓄水時間是從9月10日到隔年5月31日，因為我們是在水庫的上游開發，我們怕水庫蓄水時水會逆流回來，所以我們做圍堰把水庫的水擋住。」、「（枯水期？）9月下旬到隔年5月底。」、「（工程施工地點？）圍堰的上游面。」、「（當時沒有設計在裡面？）因為沒有想到環境差異分析會拖那麼久，但我們的契約裡面本來就有提醒他們什麼時候會開始蓄水。」、「（環境分析是否業主的問題？）是的。」、「（在通常情形是否要增加圍堰工程費用？）我們是有把土方量算在載運量裡面，其實後來他們把圍堰拆掉把土方載出去，我們還是有運費給他們，也就是說他們先載土來填再打鋼板樁，拆除時也是把土載回原來的工程繼續使用，所以我們認為差異應該是在鋼板樁，因為鋼板樁在原來的契約裡面沒有設計，如果要計算的話，就是鋼板樁及土方碾壓的費用都要算，運輸費用則可算在工程款裡面。」、「（依證人的意見，是否屬於增加的費用？）如果說判決應該要給的話，就屬於增加的費用」、「（此部分是否應該要辦理變更設計？）理論上來講是要變更設計。」（本院卷第86頁、第87頁），依上所述，系爭水庫蓄水期間若無先行施作圍堰工程，根本無法進行清淤工程，因此系爭「圍堰工程」之施作，係因水庫於蓄水期間施工所增加之必要工程，理應辦理工程變更設計，惟上訴人水資源局並未辦理，上訴人永青營造公司主張「因工程施工逢蓄水期，所以才增加施作圍堰工程，以利工程之進行」，堪可採信。至於上訴人水資源局所辯「圍堰工程為清淤工程之附屬工程」云云，與實際不符，洵不足採。
②按系爭水庫清淤工程，上訴人水資源局原指定自95年1月17
日開工，如工程按原定計劃進行，本毋庸施作圍堰工程，即可在阿公店水庫蓄水期之前完成。惟因於系爭清淤工程進行中，上訴人水資源局以「系爭工程預定載運土方數量之環境差異分析對照表工務行政處理程序尚在審查中」為由，通知訴外人竟誠公司自95年4月1日起暫停土方清淤外運工作，嗣至95年9月間，上訴人水資源局始通知上訴人永青營造公司復工，惟復工後不久即進入水庫之蓄水期，此為上訴人水資源局所不爭，並有上訴人水資源局95年4月1日（95）水南工備字第017號備忘錄影本乙份在卷足按（原審卷㈡第104頁、第8頁），上訴人永青營造公司辯稱「系爭圍堰工程是因系爭工程於95年4月1日停工，嗣又復工進入水庫之蓄水期，始增加圍堰工程之施作」，應有理由。
⒉上訴人永青營造公司主張「上訴人水資源局於未通過環境差
異分析之前，即命竟誠公司開工所致，因此才中途停工」；上訴人水資源局則辯稱「係因訴外人竟誠公司未依據合約及其所提出剩餘土石方處理計畫書無法通過環境評估，才被勒令停工」云云。經查：
①上訴人水資源局於95年1月11日以水南工字第09506000180號
函通知訴外人竟誠公司系爭工程開工日訂為95年1月17日，訴外人竟誠公司原不接受，認必須通過環境差異分析後上訴人水資源局始得書面通知開工，惟上訴人水資源局於95年2月8日另以水南工字第09506000910號函通知訴外人竟誠公司稱「系爭工程尚有不須經環差通過之數量，可先行載運配合地方土地改良申請案，系爭工程開工日依上訴人水資源局通知日為依據」，此有上訴人水資源局95年1月11日水南工字第09506000180號、95年2月8日水南工字第09506000910號及訴外人竟誠公司95年1月16日95竟工字第023號等函文影本各乙份在卷可稽（原審卷㈡第92頁至第94頁）。
②此外，上訴人水資源局於原審亦陳稱：「（為何上訴人水資
源局95年2月8日以水南工字第09506000910號函通知竟誠公司依其通知日為開工日？）開工日依契約約定，應該是由被告（即上訴人水資源局）指定，竟誠公司在95年1月16日對開工日有提出異議，所以我們在95年2月8日有提出說明本件有還有不需要經過環境差異分析的剩餘土石數量，我們為了爭取時間，通知竟誠公司先作，並同時送環境差異分析計劃書去給水利署審核。本件後來被告（上訴人水資源局）仍是指定95年1月17日為開工日。當時我們有考慮萬一環境差異分析通過的時間比較慢，所以這部分的工期我們會酌予展期，後來環境差異分析是到95年9月15日才通過。」（原審卷㈡第108頁）。
③依上所述，系爭工程原本應先通過環境差異分析後始可開工
，惟上訴人水資源局在未通過環境差異分析前，即先命訴外人竟誠公司開工，系爭工程進行中，因環境差異分析尚未通過，上訴人水資源局通知竟誠公司自95年4月1日起停工，嗣至95年9月15日以後才復工，復工後不久即進入水庫之蓄水期，故必須增加施作圍堰工程，以利清淤工程之進行，足見系爭工程復工後逢水庫蓄水期無法施工，才有施作圍堰工程之必要，上訴人永青營造公司主張「圍堰工程所增加之費用，係可歸責上訴人水資源局之事由，應由上訴人水資源局負擔」，非無理由。從而，上訴人永青營造公司請求上訴人水資源局應給付「增加圍堰工程之工程款220萬645元」，核屬有據，應予准許。
④上訴人水資源局辯稱「對圍堰工程之工程款金額220萬645元
並不爭執，如判決圍堰工程款應給付，原工程編列導抽排水的工程款20萬3509元則應予扣除」云云。上訴人永青營造公司則辯稱「原來的清淤空庫期就要有導抽排水工程外，圍堰工程做好後，上游的水還繼續往下流，水庫的水無法回積，我們還是會很糟糕，所以還要另外強制把水抽到水庫裡，因此必須有兩組的導抽排水工程。」（本院卷第116頁）。經查，依上訴人水資源局所不爭之卷附圍堰工程施工時之照片9紙所示（原審卷㈡第28頁至第33頁），圍堰工程的施作，應將系爭工程應清淤的土方於挖掘後以車輛運至圍堰地點舖平並加壓填實（工程完工後，又要把土方再挖一次運走另處，故須增加一次挖掘及運輸），並加鋼版樁固定；另據上訴人永青公司所稱「因圍堰之後水庫的積水不斷上昇流竄（水位在36.5公尺以上），無法回積，積水過深，妨礙系爭清淤工程的進行，因此必須加裝另一大型導抽排水設施將積水抽回水庫」，此與原設計水庫枯水期因工程施工時小量的滲水導排情形顯然有異云云，足認圍堰工程之施作，與原工程設計不同，應增加一次土方挖掘及運輸（由他處挖掘土方運至圍堰地點，清淤工程完工後，再將土方挖掘運走他處），且處理水庫蓄水後之排水與原導排抽水之功能與目的，亦不相同，上訴人主張「圍堰工程施工時需兩組的導抽排水工程及增加一次運輸費用」，洵屬有據，上訴人水資源局主張扣除「導抽排水」工程款費用20萬3509元，顯無理由。另證人陳人敬證稱「此部分工程需要鋼版椿及碾壓的費用，至於運費已計算在工程款裡面」云云，依上說明，同無足採。
㈣上訴人永青營造公司請求上訴人水資源局給付竟誠公司已結
算之工程保留款110萬8520元（即95年12月6日之前竟誠公司已施作完成之工程），有無理由？經查：上訴人永青營造公司主張「訴外人竟誠公司與上訴人水資源局間已結算之工程保留款110萬8520元在被法院查封之前，該公司已將上開工程保留款讓與上訴人永青營造公司，上訴人永青營造公司並已通知上訴人水資源局，故上訴人水資源局應給付上開工程保留款予上訴人永青營造公司」，惟為上訴人水資源局否認，並辯稱「伊不同意上開工程保留款之債權讓與，且該部分款項已被法院查封，上訴人永青營造公司自不得再為此部分之請求」云云。茲查：
⒈上訴人永青營造公司與訴外人上欣營造興業股份有限公司（
下稱上欣公司）、竟誠公司曾於95年12月7日簽訂「自力救濟委員會協議書」、「債權讓與同意書」，經訴外人竟誠公司於95年12月7日通知上訴人水資源局，上訴人水資源局亦承認其於95年12月8日已收到上開「債權讓與同意書」（原審卷㈡第6頁）。上開「債權讓與同意書」第1項至第3項分別載明：「甲方（即訴外人竟誠公司）願將其就本工程對經濟部水利署南區水資源局已施作尚未請領之所有工程款債權讓與乙方（即訴外人上欣公司、上訴人永青營造公司）；甲乙雙方並已對於未領工程款及已付工程款有充分瞭解。」、「甲方願將其就本工程對經濟部水利署南區水資源局之工程保留款債權讓與乙方（正確金額均以經濟部水利署南區水資源局結算為準）」、「甲方同意將有關本工程尚未完成之後續工程，由乙方永青公司以分包商身分接續完成，工程款由乙方領取」，有該「債權讓與同意書」影本在卷可稽（原審卷㈠第242頁、第243頁），上訴人水資源局對其形式真正亦不爭執，堪信真正。
⒉上訴人水資源局辯稱「上開債權讓與同意書，是將系爭工程
連同工程保留款均讓與給上訴人永青營造公司，此為契約之讓與，違反訴外人竟誠公司與伊之工程契約第25條廠商不得將契約之部分或全部轉讓予他人之約定」云云。惟查，上訴人永青營造公司與訴外人竟誠公司簽訂上開「債權讓與同意書」時，系爭110萬8520元為訴外人竟誠公司就已完工工程之保留款，依上開「債權讓與同意書」第2項之記載，可知訴外人竟誠公司將此部分債權讓與上訴人永青營造公司，應屬單純已完工部分工程款債權之債權讓與，並非全部工程契約之讓與。否則訴外人竟誠公司與上訴人永青營造公司直接約定上開「債權讓與同意書」第3項：「甲方同意將有關本工程尚未完成之後續工程，由乙方永青公司以分包商身分接續完成，工程款由乙方領取」即可，何必就上開債權讓與事宜另為約定？足見訴外人竟誠公司與上訴人永青營造公司簽訂「債權讓與同意書」時，係就已發生且可特定之工程保留款為債權之讓與，上訴人水資源局辯稱「此部分為契約之讓與」云云，即與事實不符。
⒊次按「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此
限：依債權之性質，不得讓與者。依當事人之特約，不得讓與者。債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。」，民法第294條定有明文。
茲查系爭工程保留款依其債權性質，並非不得讓與，亦無禁止扣押之情形。且訴外人竟誠公司與上訴人水資源局之工程契約亦無系爭工程保留款不得讓與之約定，則訴外人竟誠公司將系爭工程保留款讓與上訴人永青營造公司，應無違反上開民法第294條規定，依民法第297條之規定，系爭工程保留款之讓與應於上訴人水資源局於95年12月8日收受訴外人竟誠公司之通知時，對上訴人水資源局發生效力。
⒋又訴外人竟誠公司與上訴人水資源局間已結算之工程保留款
110萬8520元，經訴外人第一商業銀行股份有限公司向原審法院執行處聲請假扣押，經原審法院96年度執全助字第97號事件受理，並於96年3月1日核發執行命令，禁止訴外人竟誠公司收取對上訴人水資源局之工程款債權在案，上訴人水資源局並於96年3月7日收受上開執行命令。嗣訴外人志一企業股份有限公司亦對上開工程款聲請強制執行，另經原審法院
96年度執助字第310號事件受理，該執行處則於96年4月3日核發執行命令，上訴人水資源局於96年4月10日收受上開執行命令，並於96年8月13日提出金額為110萬8520元之支票乙紙於原審法院，經該院於96年8月24日實收上開款項各情，此經本院依職權調閱原審法院96年度執全助字第97號保全程序卷宗、96年度執助字第310號執行卷宗影本查閱無訛，為兩造所不爭，自堪採信。惟依上述，訴外人竟誠公司既已將系爭110萬8520元之工程保留款債權依法讓與上訴人永青營造公司，該工程保留款之債權人即應為上訴人永青營造公司、而非訴外人竟誠公司。縱或上開工程保留款債權嗣後受到原審法院上開案號執行命令之扣押，惟該債權實際上之債權人既為上訴人永青營造公司，則上開執行命令查封之效力，應不及上開工程保留款債權。上訴人水資源局雖支付110萬8520元予原審法院，仍未對上訴人永青營造公司發生清償之效力，上訴人永青營造公司仍得請求上訴人水資源局給付此項工程保留款，上訴人水資源局為拒絕給付，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人永青營造公司依契約及債權讓與之法律關係，得請求上訴人水資源局給付工程款，共為2427萬9855元（計算方法：工程款2346萬6200元－土方資源再利用扣抵費249萬5510元＋圍堰工程款220萬645元＋工程保留款110萬8520元＝2427萬9855元），原審在此金額及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息範圍予以准許，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴人永青營造公司、水資源局上訴意旨各指摘原判決不當，求為廢棄改判，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件兩造之上訴，均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國98年4月21日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年4月23日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。