裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第470號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳昭全 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第961號，中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第5264號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟於民國97年5月11日晚間7時54分許，接獲 吳忠興 使用0000-000000號行動電話，撥打其使用之0000-000000號行動電話，表示欲向甲○○購買一 包愷 他命後，明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟仍意圖營利，率爾應允，並即基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於當日晚間8時許，在桃園縣桃園市○○路「茶話茶藝館」前，將1包愷他命以新臺幣（下同）500元之代價，販賣給吳忠興施用，旋於當日晚間9時許，吳忠興在施用上開購自甲○○ 之愷 他命後，行經桃園縣八德市○○路、高城路口處時，為警發覺可疑而當場查獲。吳忠興被捕後，乃向警員供出上情。（甲○○上開犯行，業經本院於98年2月18日以97年度上訴字第5592號判處有期徒刑5年，甲○○不服提起上訴，已經最高法院於98年5月14日以98年度台上字第2636號判決上訴駁回確定，不在本件審理範圍）
二、吳忠興被警方逮捕後，員警乃授意吳忠興以其所持有之門號0000-000000號行動電話與甲○○持有門號0000-000000號行動電話聯絡佯稱購買毒品。甲○○於電話中獲知吳忠興以暗語「K壹支」表明所欲購買之愷他命數量為1包後，即意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，應允出售，其後並陸續以上開行動電話聯繫吳忠興多次變更交易地點，議定後，甲○○即攜帶第三級毒品愷他命1包，前往其指定地點即桃園縣八德市○○路與興豐路口欲販賣第三級毒品愷他命予吳忠興。迨甲○○於97年5月12日凌晨0時10分許，抵達上址後、準備交付愷他命並向吳忠興收取價金時，旋為埋伏員警查獲而未遂，並當場扣得愷他命1小包，及甲○○所有供販賣毒品時對外聯繫使用之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），始查悉上情。
三、案經臺灣高等法院檢察署檢察官依職權告發函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人吳忠興於偵查中既係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人吳忠興、 廖文昌 於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、再者，本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本院訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：吳忠興雖於97年5月11日晚上10至11時，與其有多次電話通聯無誤，然是吳忠興於電話中說他於當天晚上8時向其購買的K他命品質有問題，其等並未談及其他販賣K他命之事宜云云。其辯護人則為之辯護略以：證人吳忠興既未以欲購買毒品為由而邀約被告見面，二人於電話中亦未提及購買毒品愷他命之次數或包數，且證人 郭律延 就查獲被告之過程前後又有矛盾，自無法認定被告有販賣第三級毒品愷他命予吳忠興之犯意云云。
二、經查：
㈠、證人吳忠興先後迭於：⑴警詢中供稱：「我是於97年5月11日21時許在八德市○○路與高城路口遭警方查獲，當時我正準備騎車回中壢，因精神恍惚遭警方盤查，警方發現我精神恍惚並在我的鼻孔裡發現K他命的殘渣」、「（你所吸食之
K他命來源為何？價值多少？）是向一名綽號叫 阿翔 之男子所購買的。價值新臺幣500元」、「都是我打電話給他的，電話號碼是0000-000000」、「甲○○就是阿翔本人」等語（見97年度偵字第11996號卷第15至16頁）；⑵於原審97年度訴字第665號案件審理中證稱：「（你被警察查獲當時，你有無馬上向警察說上開事情？）有，我也有馬上帶警察去找賣家」、「（97年5月11日你被查獲當天，向被告購買K他命之前，你是用何方式與被告聯絡？）用朋友的電話打給被告」、「（電話中你如何向被告說？）我說拿東西」、「（你剛剛回答辯護人說97年5月11日你與被告聯絡要購買K他命時，你是向被告說要買東西，被告是否聽得懂你要買什麼？）他知道」、「我在電話中說K壹支」、「（你剛剛回答辯護人說的買東西，是否就是指『K壹支』？）我說我要拿壹支K」、「（97年5月11日你向被告電話聯絡購買毒品時，交易時間、地點是否是在電話中談妥？）是」、「（在上開電話中是否也有談到要購買的價格、數量？）有談到數量，價格是到見面再談」、「（剛才你說你在電話中與被告說買壹支K，所謂『壹支K』是指幾包？）壹包K他命」等語明確（見原審97年度訴字第665號卷第60至70頁）。
㈡、經核證人吳忠興前揭歷次所述，非但前後一致而無矛盾，且證人即本件查獲員警郭律延於原審前案審理中亦到庭具結證稱：「當天我與副所長擔任巡邏勤務，在中華路、高城街口查獲有一名青少年持有K他命，我們就將該人帶回派出所，問他K他命的來源，之後，該少年說他是向友人購買，我們就請他說出賣家，請他打電話聯絡賣家出來……」、「（查獲吳忠興後，你們請他約見被告出來時，他用什麼理由聯絡被告？）再買一次K他命」、「（上開電話內容中有無提到數量、金額？）數量與他前次購買的一樣，我沒有聽到金額」、「我在旁邊聽到吳忠興與被告的對話，確實吳忠興跟被告說還要再跟他買一次K他命」等語不謀而合（見同上原審卷第119至120頁）。苟非確係出於證人之親身經歷，渠等二人又豈會不約而同，一致證述於查獲前吳忠興與被告甲○○僅在電話中表明欲購買1包愷他命，而未提及價金數額，此一交易特徵，已見渠等所證，並非出於子虛。
㈢、另證人吳忠興身染有施用毒品愷他命之惡習，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局檢體監管紀錄表、桃於縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可佐（97年度偵字第11
996號卷第30頁、第51頁、第54頁至第55頁）。則其有向被告甲○○購買愷他命施用之動機，當可認定。
㈣、經逐一細繹卷存97年5月11日案發當晚被告甲○○所持用之行動電話通聯往來紀錄資料，可知被告甲○○自97年5月11日晚間8時4分16秒與證人吳忠興所持門號0000-000000號行動電話通聯19秒後，於吳忠興於當晚9時許經警逮捕後，即陸續多次於當晚10時54分47秒至55分13秒、11時19分22秒至41秒、11時23分47秒至24分7秒、38分57秒至39分23秒、
44分22秒至35秒，先後以其所有門號0000-000000號行動電話與證人吳忠興所持有前揭門號，或員警郭律延所借予吳忠興使用之門號0000-000000號密集通話，且歷次通話時所示之基地台位置均不相同，足徵證人郭律延前於原審審理中所證：「期間被告有一直跟那位少年保持電話的聯繫，在電話中不斷更換見面的地點」等語確屬實情，而與一般交易毒品時多半輾轉更換交易地點以降低遭查緝風險之常情相符，並均足以補強上開證人所證情節應屬實在。
㈤、辯護意旨雖稱：本件證人吳忠興於前案中所指訴之內容，應係指證人吳忠興於遭查獲前向被告購買愷他命之情節，而與本件無關云云。惟證人吳忠興於97年5月11日晚上9時許，即經警在桃園縣八德市○○路、高城路查獲，此有警詢筆錄足佐（97年度偵字第11996號偵查卷第15頁）；隨之其如何於查獲後配合警方查緝，在電話中向被告表明欲購買毒品愷他命之數量為1包，既如上述，並有被告所持用門號0000-000000號與證人吳忠興所持用門號0000-000000號行動電話通聯紀錄足憑，則辯護意旨辯稱：證人吳忠興並未指訴邀約被告於97年5月12日凌晨零時25分許碰面係為進行毒品交易，僅係為證明K他命來源係來自被告云云，核與卷存事證所呈不符，已非可取。況證人吳忠興既已於前案偵、審中清楚證述：「（你方稱你有向被告購買二次K他命，有無包括97年5月11日你被查獲的該次？）應該不包括」、「（如果包括97年5月11日你被查獲當天向被告購買該次，是否就是三次？）是」、「（你向甲○○總共購買幾次？於何時在何地購買？）我向他購買3次。前2次購買於去年96年（時間我忘記了）地點於桃園市市區（地點我也忘了），前二次購買新臺幣各800元……」等語，在在可見證人買毒品愷他命之該次，與先前另外自行向被告購買愷他命之3次情節並不相同，則辯護人強以證人吳忠興僅陳述3次向被告購買愷他命毒品之情節，遽摒其先前所述關於如何配合警方查緝上游之內容，認其均未指訴被告如何與之約定販賣愷他命，即屬曲解證人之證詞。尤以證人吳忠興已於原審另案審理時明確表示伊於遭查獲後與被告聯繫時，在電話中已講明欲購買「K壹支」，亦即愷他命1包之意。是辯護人又以：由警詢筆錄中並未見證人吳忠興供稱以再購買1次或1包K他命為由約被告見面，況本件證人吳忠興於原審審理中就購買之數量既均陳稱「2小包」，果被告與吳忠興相約交易毒品愷他命，被告理應攜帶2小包云云而為被告辯護，因均缺乏卷存相關事證足以憑佐，所辯自均無足採。另被告雖辯稱吳忠興當晚10時至11時與其多次電話通聯之目的是因為吳忠興認為其於當天9時許販賣給他的K他命品質有問題，並非聯絡其他販賣K他命之事宜云云。然查此不惟與吳忠興、郭律延上開證詞不符，且查若確有其事，何以被告對此有利於己之抗辯事項，於先前程序均未提出作為防禦？復查吳忠興於當晚9時許，已將甫向被告所購得之K他命施用殆盡，方遭警發現形跡可疑而向前盤查因而查獲，有被告另案本院97年度上訴字第5592號判決足參，既吳忠興已將購自被告之K他命用磬，又有何憑據得與被告理論商議？綜上，得知被告翻異前詞所為上開辯解，應係臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈥、辯護意旨再以：本案雖有被告與證人之通聯往來紀錄，然既未依法監聽錄音，且無通話之內容，自無從證明雙方係為買賣毒品而通話，更不得引用該通聯紀錄而為被告不利之認定云云為被告辯護。惟行動電話通聯往來紀錄原非屬通訊保障及監察法第3條所規定之「通訊」，本件又無監聽機關利用錄音設備監錄被告所持門號0000-000000號行動電話之通訊內容，自無聲請法院核發通訊監察書之必要，辯護意旨指摘卷存通聯未依法「監聽」云云，殊嫌無據。又上開通聯往來紀錄縱無從窺見通話之內容，惟仍可經由研析相關通聯撥入及撥出次數、通話時間、基地台位置等資訊而佐證各該證人證述是否實在，是辯護人指摘：該通聯紀錄無從證明雙方係為買賣毒品而通話云云，亦屬無稽。
㈦、辯護意旨更以：員警郭律延於本院前案審理中先稱被告一看到吳忠興，就有交付毒品之動作，嗣又稱吳忠興先一個人站在7-11門口等被告，且被告確實有交付東西的動作，關於吳忠興在被告欲交付毒品之所在位置前後供述不一，又與證人廖文昌到庭所證情節不符，自無從資為不利被告認定之依據云云。惟查：
⒈證人郭律延於原審前案審理中先陳稱：「……，最後確定地
點在八德市某個地方，我們在該處附近埋伏，看到被告騎機車過來，車上有二個人，我們就在車上詢問該少年，是否騎機車的被告販賣K他命，該少年稱是，我們就請該少年下車，被告一看到我們抓到的該少年下車，就有把打算將毒品將給該少年的動作，我就和副所長下車盤查被告」等語（見原審97年度訴字第665號卷第116頁），嗣又證稱：「……，是吳忠興先一個人站在7-11門口等被告，且被告確實有交付東西的動作，我們也是因為被告有這個動作，我們才上前盤查」等語（見同卷第120頁）。
⒉觀之證人郭律延前後證述情節，就被告係於何等時機而對吳
忠興為交付毒品之動作，固有齟齬。惟證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院本得基於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，自可採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。是以，證人供述之一部認為真實者，予以採取，並非證據法則所不許。換言之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據。經審酌證人郭律延於97年5月12日查獲被告後，延於同年10月9日始經法院傳喚到庭為證，期間又不斷執行警察職務查緝犯罪，自難期證人得就本件所有查獲細節而為鉅細靡遺之陳述，此由徵諸證人郭律延已當庭直言：「細節我已經不是很清楚」等語自明。而證人郭律延前揭陳述，或因其個人觀察、感受、記憶、表達能力、表達方法等因素之影響，以致針對被告究係於何時對吳忠興做出交付毒品動作等枝節性事項，有前後不相合致情形，然其就本件被告如何與吳忠興約定交易毒品愷他命、交易之數量等基本事實，前後所述既無二致，更未見矛盾，則依上開說明，自仍得資為被告不利認定之依據。
⒊至證人即案發當天與被告共乘機車前往便利商店赴約而同遭
警查獲之廖文昌雖曾到庭證稱：「我們到了7-11沒有三秒，就被壓在地上」云云（見原審前審卷第121頁反面）；然其所證上情，既與被告當庭所述：「……，還沒有跟吳忠興說話，副所長就把槍抵住我的頭，叫我蹲下來並且把東西拿出來……」云云（見本院前審卷第120頁）明顯不符，更與在庭證人郭律延所述：「……，副所長並沒有掏槍，是我掏槍，且當時是因為被告要發動機車逃跑，所以我才把槍掏出來」等語有所出入。參之證人廖文昌與被告從國中即相識，彼此甚至會相約出遊逛街，業據證人廖文昌到庭直言在卷，其等二人自有相當程度之交往情誼，本難期證人持平而不為偏袒被告之證述，況其上開所證，又與被告及證人郭律延所述矛盾，且因被告與吳忠興既於電話中已達成買賣K他命事宜之合意，且被告攜帶K他命前去現場之目的，乃要履行交貨給吳忠興，並向彼收取金錢對價之目的，有如前述，是即便證人廖文昌所稱被告到達現場沒多久隨即遭警方壓制在地云云屬實，亦無解於被告販賣K他命未遂罪之成立。本院爰認證人廖文昌上開證詞無法採為對被告有利認定之依據，併此指明。
㈧、本件扣案之白色細小結晶1包，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確定檢出愷他命（毛重0.9克，因鑑驗使用
0.02克），此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告足憑（原審97年度訴字第665號卷第29頁至第30頁）
㈨、學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）經查本件被告於97年5月11日晚間8時許，在桃園縣桃園市○○路「茶話茶藝館」前，將1包愷他命以500元之代價，販賣給吳忠興施用，吳忠興施用上開購自被告之愷他命完畢後，旋於當日晚間9時許，在桃園縣八德市○○路、高城路口經警發現形跡可疑向前盤查而查獲，吳忠興向警方供明所施用之愷他命購自被告，警方為繼續追查，乃授意吳忠興佯裝擬繼續購買愷他命施用，誘使被告出面，警方再伺機加以逮捕，有如前述，核上開警方所實施之作為應屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」至明。基於以上說明，因「提供機會型之誘捕偵查」，乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，應有證據能力，並無疑義。被告提起上訴指稱本案警方有「陷害教唆」（即「創造犯意型之誘捕偵查」）之情形云云，並非足採。
㈩、辯護人又聲請傳喚證人廖文昌再次到庭以證明被告案發當天並無任何交易之舉動云云。惟刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性（最高法院98年度臺上字第7073號判決意旨參照）。茲查證人廖文昌前經本院傳喚到庭，並就被告遭警查獲之情節證述如前㈥、所述，則辯護人就同一證人再度聲請調查，已難見有何調查之必要，況本件被告確有利用行動電話予吳忠興聯繫交易毒品之事實，其有販賣毒品愷他命予吳忠興之情至明，本院認其就此所為調查證據之聲請，並無調查實益與必要，礙難准許，再予敘明。
三、綜上所述，被告確有於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予吳忠興不遂之犯行甚明，被告前揭所辯，無非僅係避重就輕之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑方面：
㈠、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，茲依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，說明如下：
⒈查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製
造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，是應以被告行為時之規定對被告較為有利。
⒉其次，本件被告就被訴販賣第三級毒品予吳忠興部分並未於
偵查、審判中自白犯行，是以被告並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。經綜合比較結果，應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先敘明。
㈡、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法本不得販賣，而證人吳忠興既係因受員警要求撥打被告所持門號0000-000000號行動電話以約定毒品交易，是證人吳忠興並無購買毒品愷他命之真意，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告既已攜帶愷他命前往交易地點，顯已著手販賣第三級毒品愷他命，惟因吳忠興並無買受毒品之真意而未致犯罪結果之發生，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項第1款等規定為依據，並審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品予他人施用，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且犯後否認犯罪，惡性非輕，兼衡其素行不佳、查獲毒品數量非鉅、犯罪動機、目的、手法、智識程度非高、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年。茲按毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。從而，依同條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第89號判決意旨參照）。準此，扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包（含不可析離之包裝袋1個，毛重0.9克，因鑑驗使用0.02克，目前剩餘毛重0.88克），係被告甲○○販賣第三級毒品有關之第三級毒品，屬違禁物，原審乃依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，至鑑驗用罄之毒品0.02克，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。另扣案如附表編號2所示之行動電話（含SIM卡），係供被告甲○○用與吳忠興聯繫毒品買賣交易事宜所用之物，復經被告當庭自承為其所有，佐以司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函所揭「我國現各行動電話公司均認為SIM卡係屬使用者即客戶所有」，及最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決所揭「行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。」之意旨，上開行動電話及內含之SIM卡，原審併依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又上述物品既均經扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，毋庸諭知追徵其價額或以財產抵償之必要。又被告因尚未向吳忠興收取本件販賣第三級毒品之價金，則其犯罪所得尚未實現取得，是原審不併予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國99年5月11日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官楊炳禎法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國99年5月11日附表：
┌───┬────────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│├───┼────────────┼────────────────────┤│⒈│愷他命│1包（含包裝袋1個，毛重0.9克，因鑑驗使││││用0.02克，目前剩餘0.88克）│├───┼────────────┼────────────────────┤│⒉│門號0000-000000號行動電│1支（含SIM卡）│││話││└───┴────────────┴────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。