裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3746號刑事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3746號上訴人即被告丙○○選任辯護人 楊華興 律師
翁方彬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第13號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8467號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重玖捌玖點柒貳公克）及包裝袋壹只均沒收。
事實
一、丙○○（綽號「十塊」）知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，為供己施用，於民國（下同）97年6月6日晚間11時許前某時於不詳時地，自綽號「小小鬼」之丁○○以自不詳之成年人處以新臺幣（下同）26萬元之代價販入愷他命1包（淨重989.79公克）後，原擬供己長期施用，嗣因丁○○於97年6月6日晚間10時25分許，接獲甲○○（綽號「阿峰」、「 峰哥 」，以下均稱「峰哥」）之詢價，經丁○○將甲○○聯絡電話轉知丙○○，丙○○於97年6月7日凌晨0時10分許，持用其女友所有之插用門號0000000000號，型號「Anycall」之行動電話與甲○○通話後，得知甲○○欲購買愷他命，丙○○遂萌生營利之意圖，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，雙方於電話中議定，丙○○將出售100公克、價金3萬元之愷他命與甲○○。嗣丙○○至臺北市○○○路○段○○○號附近某大樓內取出愷他命1包後，電話聯繫泛亞無線電計程車在臺北市○○○路○段○○○號前等待，欲前往與甲○○約定地點交付愷他命。惟丁○○、甲○○與丙○○前開詢價、議妥毒品交易之通聯內容，早為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依臺灣臺北地方法院核發之97年聲監字第310號通訊監察書執行通訊監察而偵獲，監聽機房查知該泛亞無線電計程車等候地址，即以現譯快報方式，通知士林憲兵隊人員 邱逸偉 、 李燦明 等趕往現場，經報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官後，果在臺北市○○○路○段○○○號前，見丙○○手提紙袋開啟在該址等候之泛亞無線電計程車車門，遂上前逮捕現行犯，並探問目光所及範圍以外之紙袋內物品，而為附帶搜索。丙○○心知無法狡賴，遂打開紙袋，自承其內以塑膠包裝袋包裹盛裝之白色粉狀物為愷他命，當場為具司法警察身分之士林憲兵隊人員查扣以塑膠包裝袋包裹盛裝之愷他命1包（淨重989.79公克，嗣取樣0.07公克鑑驗用罄，驗餘淨重989.72公克），以及由丙○○所有但與本案無涉之行動電話機2支（含0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），與丙○○之女友所有之供其與丁○○、甲○○聯絡使用之「Anycall」之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），丙○○因此無法交付愷他命與甲○○而販賣未遂。
二、案經士林憲兵隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第130條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。查公訴人以士林憲兵隊在前揭時、地，見被告丙○○手持紙袋欲搭乘現譯快報情資所指泛亞無線電計程車，上前質問紙袋內為何物，並請被告丙○○自行打開紙袋後，詢問袋內何物，即經被告坦認為愷他命，遂為士林憲兵隊司法警察將紙袋內以塑膠包裝之愷他命1包扣案（淨重989.79公克，取樣0.07公克鑑驗用罄，驗餘淨重989.72公克），並同時扣得被告女友所有供被告持用「Anycall」之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）為證。辯護人則以：上開物證係被告丙○○為警方逮捕後，執行搜索而查獲扣案，被告外表並無犯罪嫌疑，不符現行犯之要件，依卷內事證，亦不合於緊急拘捕之要件，是士林憲兵隊司法警察無令狀逮捕被告既已違法，後階段之無令狀搜索即不能認係合法附帶搜索；而縱認本件符合刑事訴訟法第131條第2項逕行搜索要件，亦未據檢察官依同條第3項規定將扣押物陳報於法院，亦屬非法。再者，被告雖未抗拒士林憲兵隊司法警察執行搜索，惟被告係因司法警察包圍之強硬態度驅使，且未經告知被告得拒絕搜索之意旨等情形下，始同意搜索，實難認有同意搜索之效力云云。經查，本件查獲扣得被告手提紙袋內愷他命1包及「Anycall」之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），在場之司法警察並未施用強制力，惟強制力之施用本非判斷刑事訴訟法上搜索規定應否介入規範之要件，此參同意搜索亦不以強制力之施用為要件自明。而被告手持紙袋之內容物並非目光所及範圍，司法警察予以刺探，即已落入刑事訴訟法搜索之規範範疇，自應按搜索要件審核程序是否適法。本件搜索過程，業據證人即具司法警察身分、執行搜索之士林憲兵隊少校邱逸偉結證略以：本件係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官謝奇孟指揮偵辦，被告是伊等毒品案件通訊監察對象關係人，也是查緝對象之一。當時得到的訊息是有一通電話請泛亞無線電計程車到臺北市○○○路○段○○○號前等待，會有人上車，說要送東西出去，之後伊等即見被告從某一棟大樓走出至該處，準備打開計程車左後方門，伊等即趨前盤查，表明身分，將被告帶到馬路旁，請被告將手提紙袋打開，當時並未告知被告得予拒絕，被告亦未為抗拒，即自己打開紙袋，經伊等詢問後，被告即表示係愷他命，重量約1公斤等語（原審訴字卷第19頁至第28頁），核與證人即任士林憲兵隊上尉調查官之李燦明所證查獲經過情形，大致相符（原審訴字卷第29頁至第31頁），復有臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出之臺灣臺北地方法院97年度聲監字第000310號通訊監察書影本、97年度聲監字第000385號通訊監察書影本、97年聲監續字第000216號通訊監察書影本、97年聲監續字第000272號通訊監察書影本及相關通訊監察譯文可佐（原審訴字卷第78頁至第90頁、第91頁至第108頁）。雖有關泛亞計程車部分，因屬現譯快報，而無通訊監察譯文，然證人即負責現譯人員乙○○於本院審理時到庭證稱：根據丁○○與被告之對話內容得知被告已經取得愷他命，本來已經要抓被告，卻剛好監聽到被告與甲○○交易100公克愷他命之對話，亦聽到被告打電話叫計程車，並指定上車地點，於是其他同仁到被告搭車地點埋伏等語（本院99年4月13日審判程序筆錄第2頁），顯與證人邱逸偉、李燦明、乙○○所證早已對於丁○○及被告所涉違反毒品危害防制條例案件進行長期監控，大致相符，所證應堪信憑。是被告為具司法警察身分之士林憲兵隊人員逮捕前，雖無明顯犯罪事證顯露於外，惟其犯罪嫌疑事實於監聽時即已顯露外，其犯罪嫌疑人身分至遲至其在臺北市○○○路○段○○○號前將上泛亞無線電計程車之際，更獲確認，從而證人邱逸偉、李燦明等趨前盤查、逮捕現行犯，並就其隨身物品附帶搜索，於法尚無不合。上開扣案之第三級毒品愷他命及「Anycall」之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），尚非違法取得之證物，且與本件被告所犯之販賣第三級毒品未遂犯行，具有關連性，堪可作為證據。
二、監聽部分：國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院98年度臺上字第4017號判決明揭此旨。經查，本件通訊監察對象丁○○及甲○○使用行動電話之監聽譯文，係依臺灣臺北地方法院法官依法核發通訊監察書，持續執行監聽所得並製成譯文之結果，有臺灣臺北地方法院以97年度聲監字第000310號、97年度聲監字第000385號、97年聲監續字第000216號、97年聲監續字第000272號通訊監察書影本及監聽通話紀錄表在卷可按（原審訴字卷第78頁至第108頁），堪認本件之監聽錄音係依法定程序合法取得。又原審與本院先後於98年7月6日、99年4月27日審判期日向當事人、辯護人提示通訊監察譯文並告以要旨（見原審訴字卷第49頁至第50頁、本院99年4月27日審判程序筆錄第10頁）；證人甲○○於本院審理時未否定譯文內容之正確（本院99年4月27日審判程序筆錄第3頁至8頁），且上訴人及辯護人對於譯文之真實性亦未爭執；況被告與證人甲○○、丁○○之上開通訊監察譯文內容，與被告所為本件販賣愷他命之犯行有關，自得為認定犯罪事實之依據。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。
鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時表明同意有證據能力（本院99年4月27日審判程序筆錄第8頁至第11頁），公訴人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承向丁○○購買扣案之愷他命1包（淨重989.79公克，驗餘淨重989.72公克），本欲供己施用，惟接獲丁○○來電，表示證人甲○○要找伊，於是伊撥打電話與證人甲○○聯絡，得知證人甲○○欲購買愷他命，雙方在電話中約定以100公克愷他命，價金3萬元之條件交易等情不諱（本院99年4月27日審判程序筆錄第13頁）。
１、通訊監察譯文部分：丁○○使用0000000000號行動電話，業經臺灣臺北地方法院以97年度聲監字第000310號、97年度聲監字第000385號、97年聲監續字第000216號、97年聲監續字第000272號，核發通訊監察書，有上開通訊監察書影本在卷可稽（原審訴字卷第78頁至第90頁）。而被告自承綽號為「十塊」、綽號「小小鬼」者為丁○○等語（原審訴字卷第51頁、本院99年3月22日準備程序筆錄第2頁），證人甲○○亦證稱：小小鬼就是丁○○（本院99年4月27日審判程序筆錄第6頁）；又證人乙○○指出甲○○（筆錄記為「 王刈鋒 」）即為「峰哥」（本院99年4月13日審判程序筆錄第4頁）。
（１）丁○○與證人甲○○於97年6月6日晚間10時27分之通話譯文：（原審訴字卷第91頁）峰哥（B）：嗯丁○○（A）：嘿，峰哥峰哥（B）：嗯丁○○（A）：我不確定耶！峰哥（B）：嗯丁○○（A）：你要爛的還好的？峰哥（B）：好的呀！丁○○（A）：要非常好的是不是！峰哥（B）：價位大概多少？丁○○（A）：我不曉得，他們如果原本拿的高，他們
就一定高啊！峰哥（B）：喔丁○○（A）：對啊！我不曉得峰哥（B）：大概不是差不多都二十幾而已丁○○（A）：啊現在都在缺啊！峰哥（B）：啊？丁○○（A）：又缺了，又缺了峰哥（B）：又缺了，又缺了？丁○○（A）：嗯峰哥（B）：好，你先問問看好了丁○○（A）：好峰哥（B）：好，等你電話喔！丁○○（A）：峰哥，你是感冒了喔？峰哥（B）：還好丁○○（A）：好，我先幫你問問看
（２）被告與證人甲○○於97年6月7日凌晨0時0分10秒左右之通話譯文（原審訴字卷第92頁）：
峰哥（B）：嗯十塊（A）：嗯，峰哥峰哥（B）：嗯十塊（A）：我小小鬼他朋友峰哥（B）：嗯，我知道十塊（A）：嗯嗯峰哥（B）：啊現在價格多少？十塊（A）：現在價格，現在價格30啊！峰哥（B）：喔，那麼貴喔？十塊（A）：好的更貴峰哥（B）：是喔？啊你帶多少？十塊（A）：我帶26啊！峰哥（B）：26喔！十塊（A）：是啊！峰哥（B）：是喔！十塊（A）：是啊！峰哥（B）：這樣10030喔？十塊（A）：是啊！峰哥（B）：喔，不然100好啊！十塊（A）：100喔！峰哥（B）：是啊！十塊（A）：峰哥一樣那嗎？峰哥（B）：嗯嗯嗯十塊（A）：好，我要出發的時候打給你峰哥（B）：好，謝謝，謝謝十塊（A）：不會，不會
（３）對於上開譯文中所記載之文義，證人乙○○於本院審理時證稱：「26」代表進貨1公斤要26萬元，「帶」是代表進貨的意思，「100」、「30」是他們要以100公克3萬元賣出，一般毒販之間講電話都用暗語，伊根據他們6月4日監聽內容提到「25、26太大件了」，這句話的意思就是指1公斤25、26萬元太貴了，大件指1公斤，同日監聽譯文有提到大SIZE，就是指大件等語（本院99年4月13日審判程序筆錄第3頁）。因此，被告與證人甲○○上開通話內容，被告自承以1公斤26萬元價格買入愷他命，且雙方約定，被告將出售100公克愷他命予證人甲○○，價格3萬元等情明確；復與被告前開自白出售愷他命與證人甲○○一節相符。足認被告販售第三級毒品愷他命與證人甲○○之犯行明確。證人甲○○雖於本院審理時否認上開譯文內容係向被告購買愷他命，而稱：是向被告買手錶、皮包云云（本院99年4月27日審判程序筆錄第3頁至第5頁），惟與被告上開供述內容相異，顯係迴護被告之詞，不足採信。
２、扣案疑似第三級毒品愷他命1包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法鑑定結果，檢出愷他命成分（淨重989.79公克，取樣0.07公克鑑驗，驗餘淨重989.72公克），有該中心97年6月13日憲直刑鑑字第0970000850號鑑定書在卷可稽（第8467號卷第35頁），至堪認定。
３、又證人邱逸偉於原審審理時證稱：本件由檢察官指揮偵辦，在線上接獲機房反應有毒品交易，得知有人電話請泛亞無線電計程車到臺北市○○○路○段○○○號前等待，機房人員告知有人叫計程車要送東西出去，於是前往現場查緝，在延平北路與歸綏街口，看見泛亞計程車停在該處，在被告握計程車後車門把準備開門上車之際，表明身分，上前盤查，被告自承紙袋內有1公斤愷他命等語（原審訴字卷第4頁至第5頁）；證人李燦明亦證稱：在監聽過程中，聽見被告打電話叫計程車，車行在電話中報車號，因此知悉要上車的人就是要送毒品愷他命之人（原審訴字卷第13頁至第14頁）。堪認被告雖與證人甲○○在電話中已達交易愷他命之價格與重量，但在毒品愷他命交付與證人甲○○之前，被告即為警逮捕而未遂。
４、再查，被告為警逮捕後所採尿液檢體，經憲令部刑事鑑識中心，以酵素免疫分析法、液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法鑑定結果，確有愷他命反應，此有該中心97年6月13日憲直刑鑑字第0970000852號函在卷可佐（8467號偵查卷第34頁），被告施用愷他命一情，應堪認定。況被告一次大量購入，價格較為低廉，供己陸續分次施用，無悖乎常理。是被告自白扣案之愷他命本欲供己施用一詞，應可採信。檢察官起訴認被告買入扣案之愷他命時，即有牟利販賣之意，尚嫌無據。
５、被告雖於警詢、偵查及原審時否認販賣愷他命與證人甲○○之犯行，其於警詢時辯稱：扣案愷他命係97年6月6日晚間11時30分在臺北市○○○○街一間廟宇對面的小吃店隔壁，以18萬元價格向綽號「峰哥」之成年男子購入，且先以電話與「峰哥」議妥交易價、量與交易時、 地云云 （8467號卷第23頁至第24頁），並於內勤檢察官前亦為相同供述（7882號卷第40頁）；嗣始於檢察官訊問時改稱：扣案愷他命是向綽號「小小鬼」之成年男子以23萬5千元代價購入云云（7882號卷第78頁至第79頁），俱與被告於本院審理時之自白及通訊監察譯文內容，不相符合；且被告於警詢及偵查中所供以18萬元或23萬5千元購入愷他命云云，亦無補強證據足認與事實相符。是被告於警詢、偵查及原審時否認販賣愷他命犯行，應係畏罪卸責之詞，不足採信。
二、綜上所述，被告為供己施用而購入扣案愷他命，嗣起意基於營利意思，與「峰哥」議妥價格，販賣予「峰哥」，惟未及交付愷他命並取款，已遭司法警察循線查獲，應堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判：
一、比較新舊法部分：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」。核其所稱「本條例」應係指92年
7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（該條例自公布後亦已逾6個月），本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後之規定，得併科之罰金已提高，故以被告等行為時之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之規定，較有利於被告。
二、按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為，故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂，而應成立販賣毒品未遂罪，最高法院96年度臺上字第2950號判決明揭此旨。是被告出售100公克愷他命與證人甲○○，尚未交付愷他命即為警逮捕，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告已與證人甲○○達販售愷他命之價格與重量，著手於販賣之實施，但尚未相互交付毒品愷他命及價金，被告即為警捕獲而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴人認其販入毒品愷他命之初，即具有販售牟利之意，而論以販賣既遂罪，尚有誤會。至被告雖於本院審理時供出向丁○○購買扣案之愷他命（本院99年4月27日審判程序筆錄第8頁），惟毒品上游丁○○及被告，因販賣毒品案件為警監聽多時，本件是在監聽丁○○及被告涉嫌販賣毒品案件中，得悉被告出售愷他命與證人甲○○之犯行，進而由現譯臺人員轉知士林憲兵隊至被告搭車現場查獲被告，此據證人邱逸偉、李燦明於原審審理及證人乙○○於本院審理時證述在卷（原審訴字卷第19頁至第28頁、第29頁至第31頁、本院99年4月13日審判程序筆錄第2頁），復有臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出之臺灣臺北地方法院97年度聲監字第000310號通訊監察書影本、97年度聲監字第000385號通訊監察書影本、97年聲監續字第000216號通訊監察書影本、97年聲監續字第000272號通訊監察書影本及相關通訊監察譯文可佐（原審訴字卷第78頁至第90頁、第91頁至第108頁）。因此，士林憲兵隊人員早已對於丁○○及被告所涉違反毒品危害防制條例案件進行長期監控，並非被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯，故無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，附此敘明。
三、原審因予論罪科刑，故非無見，惟查：（一）毒品危害防制條例第4條第3項之規定，已於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，原審漏未比較新舊法，已有未洽；（二）被告供己施用而販入扣案愷他命，嗣起意出售其中100公克與甲○○，欲牟取價金3萬元之利得，惟尚未交付即為警捕獲，應認被告係販賣未遂罪，原審逕認被告為供販賣而販入，逕論以販賣既遂罪，認事用法，亦有不當；（三）丁○○固將甲○○欲購買愷他命一事轉知被告，然販賣愷他命之價格與重量，係由被告與甲○○雙方在電話中議訂，丁○○並未參與販賣事宜，且無證據堪認丁○○有朋分價金或獲取其他利得，自難認丁○○與被告共同販賣與甲○○，原審認定被告與丁○○共犯，尚嫌無據。被告上訴否認犯行，並指摘上揭監聽譯文與扣案證物均無證據能力云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告本為供己施用而一次販入重約1公斤之愷他命，嗣為圖一己私利而販賣毒品100公克與甲○○，侵害國家、個人法益甚深，惟尚未交付即遭查獲，並未造成實際損害，被告不及從中獲取利益，以及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911號判決意旨參照）。是扣案之第三級毒品愷他命1包（總淨重989.79公克，取樣0.07公克鑑析用罄，驗餘淨重
989.72公克），其中僅100公克係供販賣之用，惟因販賣與甲○○及供被告施用之愷他命，因混同而無法區分，故均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另包裝扣案第三級毒品愷他命所用之塑膠包裝袋1只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸之用，扣案之愷他命既因混同無法分離出被告施用及販賣與證人甲○○部分，而包裝袋1只亦無從割裂，且扣案包裝愷他命之包裝袋1只尚未交付予甲○○，自屬被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收銷燬之。至扣案被告持用之手機（含SIM卡）中，僅插用門號「0000000000」SIM卡之「Anycall」手機1支，雖供被告與甲○○聯繫本件毒品交易之用，惟該手機（含SIM卡）迭據被告供明係其女友所有，非屬被告所有之物；至其他被告所有而扣案之手機2支（含門號0000000000及0000000000號SIM卡各1枚），未供本件販賣愷他命所用，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項前段，刑法第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務中華民國99年5月11日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國99年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。