裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第661號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第661號上訴人 陳敏昌 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度審簡字第969號中華民國103年9月9日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4090號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳敏昌前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4月28日執行完畢釋放出所，並由新北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1197號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經板橋地院以96年度簡字第8186號判處有期徒刑3月確定，於97年7月27日縮刑期滿執行完畢。再因詐欺、竊盜、偽造文書及違反電信法等案件，分別經板橋地院以97年度簡字第4091號、97年度易字第2126號及97年度簡上字第862號判決處有期徒刑3月、應執行有期徒刑9月及應執行有期徒刑6月確定；前開案件經板橋地院以98年度聲字第873號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；復因違反毒品危害防制條例及詐欺等案件，分別經板橋地院以97年度訴字第5367號、98年度簡字第2171號及98年度簡字第2972號判決處應執行有期徒刑10月、有期徒刑3月及有期徒刑5月確定；前開案件經板橋地院以98年度聲字第5029號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；上開案件接續執行，於100年1月20日假釋交付保護管束出監，保護管束期間於同年7月4日期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論。詎猶不知悔悛，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月28日晚間某時許，在新北市土城農會附近某建物樓梯間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
103年5月30日22時25分許，在新北市○○區○○路○○○號前，另案為警緝獲，當場扣得已破裂之安非他命吸食器1組，經警採集陳敏昌之尿液送驗，結果因呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。因被告於偵查中自白犯罪，本院嗣裁定不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異。又臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司係臺灣臺北地方法院檢察署關於毒品鑑驗之概括選任鑑定機關，是該公司因此提出之濫用藥物檢驗報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所謂「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、實體方面：
㈠、上揭事實，業據上訴人即被告簡定原於本院審理時坦承不諱（見本院103年11月27日審判筆錄），且其為警查獲後所採集之尿液檢體經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案件尿液編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月17日（檢體編號：
H0000000號）濫用藥物檢驗報告各1紙、扣案之已破裂安非他命吸食器1組、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押目錄各1份、查獲暨扣案物品照片5張附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第4090號偵卷第16頁至第19頁、第25頁至第29頁、第49頁至第52頁），堪認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依該條例第10條第2項規定：「施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑」，又同條例第23條第2項復規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依法追訴或裁定交付審理。」次按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察勒戒執行完畢、法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，並經法院裁定觀察、勒戒並執行完畢，又犯本件施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰之。
㈢、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告於偵查中已坦承其係於103年5月28日晚上，在新北市土城區土城農會附近的樓梯間處，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤成煙霧狀後吸食之方法，施用甲基安非他命一次（見偵查卷第32頁）。再者，警方於103年5月30日晚上22時25分許，在新北市○○區○○路○○○號前，對被告盤查身分，因被告為通緝犯，為規避警方查驗身份而逃逸，嗣遭警方逮捕，並實施附帶搜索被告身上所背包包時，於警方詢問被告「包包內有東西否？」時，被告固曾答稱「有，裡面有東西」等語，惟據證人即查獲員警 陳顗智 到庭證稱：「我們經被告同意後，我打開被告的包包，一打開不需要翻找就發現裡面有碎裂的玻璃球，我們逮捕被告後，還沒有實施附帶搜索時，我就用台語問被告說「有東西沒」（台語），被告用台語回答說「有，裡面有東西」。（問：被告當時稱『裡面』的時候，你主觀認知「裡面」是指何東西？）因為被告包包已經在我手上，我主觀認知裡面是指包包裡面。（問：被告在向你告知裡面有東西後，有無隨即向你詳細說明裡面有什麼東西？）沒有。（問：當你打開包包那一剎那，你有知道或懷疑包包裡面有安非他命吸食器的玻璃球嗎？）當時我不知道裡面有什麼違禁品，我打開之後才發現裡面有玻璃球吸食器，被告是因為毒品案而遭通緝，所以我打開包包時，有懷疑是毒品類的違禁品，但不知道裡面是玻璃球吸食器，是打開包包之後，透過目視才知道是玻璃球吸食器。」等語（見本院103年12月25日審理筆錄）。從而被告因通緝為警逮捕時，並未曾自白其施用毒品之犯行，僅自白其有持有玻璃球之行為。則被告自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之要件，附此敘明。
㈣、原審認定被告於103年5月28日晚間某時，在新北市土城區農會附近某建築物樓梯間內，曾施用甲基安非他命，犯施用第二級毒品罪，累犯，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算一日，復就扣案之玻璃球吸食器吸食器1組（已破裂），認係被告所有，且為供被告本案施用第二級毒品犯行所用之物，而依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。末按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。本件原審判決對被告之量刑尚稱妥適，已如前述，其量刑裁量權之行使，尚未違反比例原則。從而，被告上訴意旨謂：其於為警逮捕時，曾有當場自首當天有施用毒品云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國104年1月15日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官傅明華法官許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官梁宜庭中華民國104年1月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。