裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國104年07月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第84號上訴人即被告 王盛中 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院103年度侵訴字第42號，中華民國104年1月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○透過友人 孫明詮 、 施雨薇 認識與孫明詮同校之學妹即丁○（代號0000-000000號，民國00年0月生，領有重度身心障礙證明，真實姓名及年籍資料均詳卷）後，對丁○心生愛慕予以追求，然遭丁○拒絕，竟基於對丁○乘機性交之犯意，於102年7月間，利用丁○離家出走至其位在新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號住處投宿之際，明知丁○當時為12歲以上，未滿18歲之少女，且語言表達及日常生活事物理解能力均不及常人，對於外界事物之判斷與認知能力亦較一般人為低，也未能了解性交之意義，竟利用丁○上開心智缺陷，不知抗拒之機會，將丁○帶至上址其房間內，並將丁○壓至床上，褪去丁○褲子，以其性器進入丁○性器之方式，對丁○為性交行為1次得逞（起訴書誤載為接續對丁○為性交行為，業經檢察官於原審當庭補正）。嗣丁○於102年9月間，返校就學，經丁○班導師詢問丁○相關經過後，查覺有異，報警處理，循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告暨丁○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第109、113-115頁，本院卷第61-62、83-84頁），核與證人即告訴人丁○於偵訊及原審證述情節大致相符（見他字卷第6-12頁，原審卷第75-79頁），並經證人施雨薇於警詢時、證人孫明詮於警詢及原審證述明確（見偵字卷第9-14頁，原審卷第79-81頁），復有新竹市警察局受理性侵害案件進入減述作業通報表、新竹市政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、新竹縣政府警察局竹東分局103年5月23日竹縣東警偵字第0000000000號函暨函附被害人之馬偕紀念醫院心理衡鑑轉介及報告、精神科心理衡鑑報告、○○高中導師訪問表及輔導紀錄、真實姓名對照表、丁○之中華民國身心障礙證明（鑑定日期：102年5月24日；障礙等級：重度）、南門綜合醫院102年10月1日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、新竹縣政府103年1月23日府社工字第0000000000號函暨函附被害人個案彙總報告、呂崇雅偵查佐陳報之案發現場照片及位置圖、失蹤人口個別查詢結果報表各1份等附卷可證（見他字卷第1-3、27-30頁及所附證物封袋內資料編號1至5，偵字卷第36頁及所附證物封袋內，原審卷第59-71頁），足認被告之自白內容與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文，其所謂「利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」者，係指被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。查丁○領有重度身心障礙證明，被告利用丁○智能明顯較一般人不足，無從理解性交之意思及無從自主決定從事性交與否之情況，乘機與丁○為上開性交行為，所為自屬利用丁○之心智缺陷，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力。又被告為事實欄一所載犯行時係成年人，而丁○為12歲以上未滿18歲之少女等情，分別有戶役政連結作業系統個人戶籍資料查詢結果、新竹市警察局婦幼隊受理性侵害案件被害人真實姓名對照表在卷可稽（見原審卷第53頁、他字卷附證物封袋內），是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。起訴書僅記載被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，漏引兒童及少年福利權利保障法第112條第1項之加重規定，業經檢察官於原審當庭補正（見原審卷第74頁）。另被告成年人故意對少年為乘機性交犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
四、原審同此認定，因依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第1項之規定，並審酌被告明知丁○智能顯較一般人為不足，本應予以扶持協助並善加關懷照顧丁○，竟基於一己之私慾，對丁○為前揭乘機性交行為，顯不尊重丁○之身體自主決定權，嚴重戕害丁○之身心，所為實屬不該，本應嚴懲，惟念及被告終能坦承全部犯行，行為時甫滿21歲，係因一時慾望驅使，且法律知識不足，雖有和解之意願，然丁○家屬幾經思考後，仍表示不願意原諒被告，希望法院可以依法判決等語（見原審卷第119、126頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。
五、被告上訴意旨略以：(一)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。被告有身心障礙，此部分未經原審予以審酌，且未將其送司法鑑定以釐清其於本案是否仍有責任能力，實有所違誤，請求依刑法第19條之規定減輕其刑；(二)其有身心障礙，僅因一時無法控制情慾而發生本案，事後已相當後悔，願盡力彌補被害人之損害，僅因被害人未出面商談和解，導致本案無法和解，然卻亦可見其良心未泯，足有教誨之空間，原審未予適用刑法第59條之規定，實有不妥；(三)原審所為量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：(一)被告固有輕度精神障礙，此有其中華民國身心障礙手冊1紙在卷為憑（見偵字卷第33頁），然被告於本院審理時明確陳稱：其知道不能侵害別人，其知道性行為的意義，也知道不能去性侵別人等語（見本院卷第62頁），且被告於原審審理時對於案發經過均尚有記憶並可描述過程，可徵被告行為時意識清晰，且確知其行為違法，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致上開能力顯著減低之情事，此部分事證已臻明確，亦無再送鑑定之必要；(二)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查少年丁○因離家而暫居被告之住處，被告竟利用丁○心智缺陷不知抗拒之情形，而對丁○為性交行為，已對丁○性自主權益及身心狀況造成莫大影響，復參酌被告於行為時明確認識其行為之違法性，如前所述，仍為上開不法犯行，殊難認有何特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起社會上一般同情而顯然可憫，認為科以法定最低度刑猶嫌過重，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要；(三)而關於量刑之輕重，原判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且原審所處之刑，未逾越法定刑度。是本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑並無違法、不當，綜上，被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年7月8日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國104年7月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。