裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年審訴字第1144號刑事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度審訴字第1144號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告劉龍興上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第2537號），本院判決如下：
主文劉龍興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉龍興前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，於民國92年12月10日釋放出戒治處所，於93年6月12日戒治期滿執行完畢；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經高雄地院以95年度訴字第1649號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以95年度上訴字第1375號判決上訴駁回而確定（嗣經高雄高分院以96年度聲減字第344號裁定減為有期徒刑5月確定）。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月17日某時許，在其高雄市○○區○○街○○號住處內，以將海洛因置入玻璃球內燒烤後吸聞煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月20日12時25分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年7月20日12時25分許，經警徵得其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局（下稱旗山分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
後述所引用認定被告劉龍興前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官及被告俱未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。
二、追訴條件部分：按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第17至39頁），揆諸上揭說明，雖本件2次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後均已逾5年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承前揭施用第一級毒品之情事，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有使用朋友給伊的舊玻璃球施用海洛因，可能伊買的海洛因摻到甲基安非他命，或是玻璃球裡有殘留甲基安非他命，伊尿液才會驗出甲基安非他命及安非他命之陽性反應云云。經查：
ㄧ、按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之
檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2-4天、嗎啡為2-4天、安非他命為1-4天、甲基安非他命為1-5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）92年7月23日管檢字第0920005609號函1份在卷可參（見本院卷第80至83頁）。
二、查被告曾於上揭時、地，以前揭方式施用第一級毒品海洛因乙情，業據被告於偵查、本院準備程序及審判中坦承不諱（見偵卷第19頁；本院卷第53頁、第57頁、第114頁、第118頁），又被告於106年7月20日12時25分許為警所採集之尿液檢體，經送檢驗後，結果確呈施用第一級毒品海洛因後可能於尿液檢出之嗎啡、可待因及第二級毒品甲基安非他命暨其代謝物安非他命之陽性反應，此有旗山分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表（代碼：旗警145號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年8月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：旗警145號）各1份在卷可參（見警卷第6頁、第8頁），參諸上開說明，足認被告自白於採尿前之106年7月17日某時許曾施用第一級毒品海洛因與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，被告此部分犯行，先堪認定。至公訴意旨雖僅認被告係於前揭採尿時點往前回溯96小時內某時許施用第一級毒品海洛因，然被告於本院準備程序時已自承其係於採尿前3日施用海洛因等語明確（見本院卷第57頁），又該施用時間亦確實在尿液可檢出嗎啡之時間範圍內，是本院爰依被告之陳述為憑認定其本件施用第一級毒品海洛因之時間，併予敘明。
三、再被告上揭採尿之結果呈第二級毒品甲基安非他命及其代謝物安非他命之陽性反應，已如前述，而前揭尿液檢驗時，係以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀進行確認檢驗，此有上開濫用藥物檢驗報告在卷可考，參諸上揭說明，本件確認檢驗時所採之檢驗方式，客觀上已可排除偽陽性反應之可能，再依食藥署前揭函文所示，施用毒品後一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天、甲基安非他命為1-5天，本件被告之尿液既同時檢出安非他命及甲基安非他命之陽性反應，自堪認被告曾於上揭採尿回溯前4天即96小時內（不含公權力拘束時間）施用過第二級毒品甲基安非他命無訛，公訴意旨認被告係於採尿前回溯120小時內某時許施用過第二級毒品甲基安非他命，尚有誤認。又觀諸前揭濫用藥物檢驗報告，被告本件尿液檢驗結果，安非他命之閾值為1,000ng/mL、甲基安非他命之閾值則達12,800ng/mL，而依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，確認檢驗結果若甲基安非他命之閾值在500ng/mL以上，且其代謝物安非他命之閾值在100ng/mL以上，即應判定為甲基安非他命陽性，被告本件尿液中所檢出安非他命之閾值為上開法定檢驗標準之10倍，甲基安非他命之閾值更高達25倍以上，顯見被告採尿前所施用之甲基安非他命數量非低，由此堪可排除被告是在不知情之情形下不慎施用微量甲基安非他命之可能性，是以，足認被告於上揭採尿前是在知情之情況下施用第二級毒品甲基安非他命無訛。再因本件並無證據足認被告採尿前係於何處、以何方式施用甲基安非他命，是本院僅能認被告係於上揭採尿回溯前96小時內（不含公權力拘束時間），在知情之情形下，在不詳地點、以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命，亦予敘明。
四、另被告固以前詞置辮，惟其並未陳明其所施用毒品來源者或其友人之真實姓名、地址供本院傳喚到院與其對質，則其辯稱其所購入之海洛因摻到甲基安非他命，及其友人提供之玻璃球殘留甲基安非他命云云之真實性如何，即屬無從檢驗，難以逕信，是於無積極證據足資佐證下，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯，難加憑採；況毒品之價格昂貴且取得不易，縱販毒者欲於其所販賣之毒品中摻雜其他物質，藉此減少毒品之數量以提高獲利，衡情亦當摻入成本較為低廉之物如葡萄糖等物，實無必要摻入其他亦得販售獲利之毒品，是被告辯稱販毒者於販賣海洛因時自行摻入甲基安非他命，亦有悖於常情；另被告雖辯稱其所使用之玻璃球係舊的云云，然其取得時，該玻璃球內並未裝有任何物體，此據被告於本院審理中自陳明確（見本院卷第120頁），是縱認其前揭施用第一級毒品海洛因時是使用舊的玻璃球，亦難率認有甲基安非他命殘留其內。從而，被告前揭所辯俱難憑採，本院自無從以被告所辯遽為對其有利之認定。
五、綜上所述，本案事證明確，被告前開施用第一級、第二級毒品之犯行俱堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、又被告前因施用毒品案件，經高雄地院以101年度訴字第1043號判決判處有期徒刑10月，上訴後經高雄高分院以102年度上訴字第238號判決駁回上訴確定，另經高雄地院以101年度簡字第6460號判決判處有期徒刑4月確定，上開2罪嗣經高雄地院以102年度聲字第2580號裁定定應執行有期徒刑
1年確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件，經高雄地院以
102年度審訴字第2349號判決分別判處有期徒刑10月、4月確定，嗣經同法院以103年度聲字第1066號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙案）；甲、乙兩案經接續執行，於
103年10月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣假釋遭撤銷，殘餘刑期6月又10日；復因賭博案件，經高雄地院以
104年度簡字第4015號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丙案）；後上揭假釋經撤銷後之殘餘刑期與丙案接續執行，於
106年1月16日縮刑期滿執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，而其於犯本案犯行前，除上開構成累犯之案件不予重複評價外，另曾犯施用毒品案件經法院判處罪刑確定，此有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，另考量其本件僅承認施用第一級毒品之犯行，否認施用第二級毒品之犯後態度，復衡酌其自 陳國中 畢業之智識程度、以零時工為業、每月收入約新臺幣2萬餘元之經濟狀況、其身體及生活狀況（見本院卷第122頁）等一切情狀，就被告所犯上開2罪分別量處如
主文所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。末以被告所犯不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不得與諭知得易科罰金之罪刑併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國107年11月15日
刑事第一庭審判長法官黃宗揚
法官徐右家法官周佑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月15日
書記官黃莉君附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。