裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國109年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第155號上訴人即被告 廖建瑋 選任辯護人 李冠穎 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第586號中華民國108年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34836號、108年度毒偵字第17號，併辦案號：108年度偵字第7182號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實二㈡、二㈢部分及定執行刑部分撤銷。
廖建瑋犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、廖建瑋知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得轉讓、持有，竟分別為以下犯行：
㈠、廖建瑋基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年8月16日下午6時31分許， 吳志偉 以0000000000號行動電話，撥打廖建瑋0000000000號行動電話，請廖建瑋購買甲基安非他命。吳志偉即駕車前往廖建瑋彰化縣○○鄉○○街○號祖厝載廖建瑋至彰化縣溪湖鎮找綽號 阿成 之人購買新台幣（以下同）1000元0．2公克之甲基安非他命後交給吳志偉，並收取1000元。
㈡、107年8月26日11時51分許及12時42分許， 饒瑞清 以0000000000號行動電話，撥打廖建瑋0000000000號行動電話，聯絡共同購買甲基安非他命。饒瑞清於同日下午13時許，至彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號廖建瑋住處後，共同至彰化縣溪湖鎮，由廖建瑋向 阿成之 人購買2000元甲基安非他命，廖建瑋將一半甲基安非他命（淨重顯未逾10公克）轉讓給饒瑞清，並收取1000元。
二、於107年12月14日下午2時05分許，經警在嘉義市○區○○○街○○○號0樓000室居所執行搜索，當場查獲廖建瑋，並扣得廖建瑋所有，供其施用甲基安非他命所用之吸食器3組、含有甲基安非他命之殘渣袋2只，及供其轉讓第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1組、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。查獲同日，經其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面說明：
一、上訴範圍：上訴人即被告廖建瑋（下稱被告）只就原判決犯罪事實欄二
㈡、二㈢部分上訴。
二、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告廖建瑋、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
㈡、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、上訴人即被告廖建瑋否認有於107年8月16日與吳志偉、同年月26日與饒瑞清合買甲基安非他命，或販賣甲基安非他命給吳志偉、饒瑞清，辯稱：他們是來載伊行李要一起去工作，並不是要去買安非他命云云。辯護人為被告辯稱：依證人 徐宗琳 、 郭珮珊 證詞，可知被告107年8月16日及26日到竹塘舊厝或 二林 住家，都是因為要被接送去工地工作，而饒瑞清、吳志偉不是去那裡向被告買毒品。證人吳志偉、饒瑞清於108年8月7日原審之證詞，不足以證明被告有出售甲基安非他命給吳志偉、饒瑞清。公訴人所提出的證據，只有下游的單一指述及監聽譯文。但從監聽譯文看不出來是想要跟被告購毒，而是明顯佐證他們到被告竹塘舊厝或二林住家，是要接送被告去工作。不能只憑下游單一的指述認定被告有罪等語。
二、施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。（最高法院101台上1681刑事判決意旨參照）。又訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院105台上198號刑事判決參照）。
三、被告於107年12月15日偵查中供稱：「（是否有將安非他命轉賣給吳志偉、饒瑞清、 陳美華 ？）我們一起去彰化溪湖向綽號阿成購買毒品。」「（根據通訊監察譯文，8月26日饒瑞清是否有在彰化二林跟你購買毒品？）我跟饒瑞清是在二林碰面，我與饒瑞清在一起去彰化溪湖跟綽號阿成之人購買2000元毒品。」「（107年8月16日晚上7時30分吳志偉在你彰化竹塘祖厝跟你購買1000元安非他命？）有，但是吳志偉來載我，我與吳志偉再去彰化溪湖找綽號阿成之人購買毒品，買多少錢的毒品我忘記了。」「（為何陳美華、饒瑞清、吳志偉都沒有提到綽號阿成之人？）因為都是我收吳志偉、饒瑞清他們的錢，再加上我自己要買毒品的錢再交給綽號阿成之人把毒品交給我，我在我們回去嘉義時再平分毒品。陳美華的部分毒品是我賣給陳美華的沒有錯，但我私底下有跟陳美華講說一起合買毒品。」（偵字34836號卷第254、255頁）。被告明白承認有與吳志偉、饒瑞清合買甲基安非他命，以原價轉讓給吳志偉、饒瑞清；及承認販賣甲基安非他命給陳美華。足認被告自白有轉讓甲基安非他命給吳志偉、饒瑞清之事實。且上開自白，被告及辯護人從未爭執其任意性，足認其係出於被告自由意志所為，如有補強證據足以證明與事實相符，可以作為認被告轉讓甲基安非他命嚮吳志偉、饒瑞清犯罪事實之證據。
四、關於轉讓甲基安非他命給吳志偉部分即原判決犯罪事實欄二㈡部分：
㈠、證人吳志偉於偵查中具結證稱：伊的毒品來源是向被告購買的，伊與被告是一起工作的同事，附表二編號2所示的通訊監察譯文是伊打給被告的內容，伊是在107年8月16日晚間7時30分許，在被告位在竹塘鄉祖厝附近，以1,000元向被告購買0.2公克的甲基安非他命1小包等語（他字第5578號卷第51頁）；於原審法院審理時證稱：107年8月認識被告，工作會在一起。有施用二級毒品。107年8月16日有打電話向被告買1000元甲基安非他命。約在被告家裡舊厝。也有合資向第三人買毒品。那天不是合買。伊去被告那裡，東西就放在桌上。被告說上手阿成，伊沒看過。107年8月16日到被告祖厝後，還載被告去南投做工。毒品是在上車之前拿的等語（原審卷第153、156頁）；於原審又證稱：（被告問：我們去買毒品的時候，每一次你都有去？）我載你去的，但是這天沒有一起去買。與被告工作上班會一起去。那天（即107年8月16日）實際上是要載他去工作。（審判長問：當天去那裡確實有跟被告買了1000元的甲基安非他命？）確實沒有，那天沒有。（你在警察局、偵查中為什麼都說有？）我已經說出來了，提示也是這樣，我也不知道，當時也是很緊張。（即便緊張，沒有就沒有，為何要說有跟被告買毒品？）直接就這樣一直說了。（有無向被告購買過甲基安非他命？）我們都是一起的，我載他們去，大家合資。（一開始稱你們沒有合資過，現在又稱有合資，情形究竟為何？）有買過，也有合資過。（合資情形）就是被告方才說的那樣。大家一起出錢，在車上，被告找要向人家買的那個人，我們一起出1000元，他就去找他的上手等語（原審卷第157、161頁）。證人吳志偉上開證述，或為有與被告合資買過，或為有向被告買過，或為107年8月16日那天是向被告買毒品，或為那天沒有跟被告買甲基安非他命，證人吳志偉之證詞，前後不一，顯有瑕疵。且依附表二編號2之對話內容，僅係證人吳志偉向被告通知要出發去被告的厝。被告則說現人在二林，東西款一款，就回去竹塘。其等之對話內容，依社會通念不足足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金。不足以作被告有販賣安非他命之證據。但可以作為被告有關合買安非他命，將安非他命原價將讓給吳志偉自白之補強證據。
㈡、本院依被告之自白、證人吳志偉之證述及被告與吳志偉為一起工作之朋友，認被告將安非他命以原價1000元轉讓給吳志偉之事實，證據明確，足以認定。公訴人及原判決認被告係意圖營利販賣甲基安非他命給吳志偉，認事未洽。
五、關於轉讓甲基安非他命給饒瑞清部分即原判決犯罪事實欄二㈢部分：
㈠、證人饒瑞清於107年12月14日偵查中證稱：伊的毒品來源是向被告購買的，附表二編號3所示的通訊監察譯文就是伊於107年8月26日要向被告購買毒品的通話內容，伊是在與被告通話後約10、20分鐘，到被告二林租屋處馬路旁，以1,000元向被告購買甲基安非他命1小包供自己施用，該次有交易成功等語（見他字第5578號卷第77頁）；於原審法院審理時證稱：認識被告10幾年。是做自來水同事。跟被告拿安非他命，合著一起吃。107年8月26日這次是載他還是做什麼，我忘記了。我拿1000元給被告是正確的。被告跟我借，我不知道他要做什麼。我們兩個人拿1000元而已，我們兩個人一起吃等語（165至170頁）；又證稱：107年8月26日沒有跟被告買甲基安非他命（174）。當天是我拿1000元給被告，被告去跟第三人購買，我們一起施用等語（原審卷第174、175頁）。證人饒瑞清之證述，或稱拿給被告1000元，向被告買安非他命，或稱是被告向伊借的，或稱拿去買安非他命一起吃等語，前後不一，其證述亦顯有瑕疵。依附表二編號3之被告與饒瑞清之通話內容，依社會通念不足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金。不足以作被告有販賣安非他命給饒瑞清之證據。但可以作為被告有關合買安非他命，將安非他命以原價將讓給饒瑞清自白之補強證據。
㈡、本院依被告之自白、證人饒瑞清之證述及被告與饒瑞清為一起工作之朋友，認被告將安非他命轉讓給饒瑞清之事實，證據明確，足以認定。公訴人及原判決認被告係意圖營利販賣甲基安非他命給饒瑞清，認事未洽。
六、證人徐宗琳、郭珮珊於本院所為證述（本院卷第149至161頁），僅可證明被告、吳志偉、饒瑞清為一起做南投、嘉義自來水工程工作之同事之事實，不足為被告有利之認定。
七、綜上所述，被告上開犯行，均事證明確，被告所辯及辯護人所為辯護，均與事實不符，不足採信，其犯行均足以認定，應依法論科。
八、論罪科刑部分
㈠、所謂販賣禁藥行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處（最高法院91年度台上字第1443號刑事判決意旨參照）。本案被告與吳志偉、饒瑞清為一起在外工作之同事，被告交付甲基安非他命給吳志偉、饒瑞清，無營利意圖，應認為是轉讓，而非販賣。
㈡、按甲基安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第項第1款所列之禁藥。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第一條、第四條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法。核被告所為應成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人及原判決認被告應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，嫌有誤會。因犯罪事實與檢察官起訴之社會事實相同，應依刑事訴訟法第300條規定變更法條。被告上揭轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開2次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈢、被告前於107年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以107年度簡字第1033號判決處有期徒刑5月確定，於107年8月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，日後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認均有必要依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。上開有期徒刑後來與他罪定執行刑，不影響累犯之成立。
㈣、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。本案被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，亦無同條例第17條第1項減刑之適用。
㈤、原審法院審理後，認原判決犯罪事實欄二㈡、二㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，對之論處罪刑。但被告上開犯行，並無營利意圖及事實，只能成立轉讓禁藥罪，原判決認成立販賣第二級毒品罪，認事不當。被告否認有販賣甲基安非他命之事實，指摘原判決認事有誤，其上訴非全無理由，應由本院將原判決犯罪事實欄二㈡、二㈢部分撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品及禁藥，竟仍為友人購買甲基安非他命，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，且被告前曾因施用毒品案件，歷經觀察勒戒程序，惟未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，足見其未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，未能始終坦承犯行之犯後態度，並考以被告轉讓甲基安非他命之數量，犯罪所生危害仍屬，再兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，從事樹木銀行工作、經濟狀況勉持等生活狀況，復衡酌其犯罪之動機、手段、販賣金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為如
主文所示。
㈥、沒收部分：
⑴、扣案之磅秤1組、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）
，已經原判決於原判決犯罪事實欄二㈠部分諭知沒收確定。且本院就上開犯罪事實，係認定成立轉讓禁藥，無毒品危害防制條例第19條第1項之沒收規定之適用。認無再宣告沒收必要。
⑵、被告轉讓禁藥所取得之2,000元，雖未扣案，係被告轉讓禁
藥所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
⑶、至扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、三星
廠牌平板電腦1臺，均為被告所有，但均與本案無關乙節，業據被告自承在卷（見原審卷第206頁），均不予宣告沒收。
⑷、扣案之殘渣袋2只，吸食器3組，雖均係被告所有，但與本案轉讓禁藥之犯行無關，無於本案諭知沒收必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴及移送併辦，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國109年4月7日附錄犯罪法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：（略）附表二：通訊監察譯文┌──┬──────┬────────────────────┬────┐│編號│犯罪事實│通訊監察譯文│來源出處│├──┼──────┼────────────────────┼────┤│1│如犯罪事實欄│⑴107/8/5，08：57，被告廖建瑋（下稱A，│108年度│││二（一）│即0000-000000號行動電話持有者）與證人│偵字第34││││陳美華（下稱B，即0000-000000號行動電│836號偵││││話持有者）之簡訊內容：│卷第49頁││││B：你晚上才過來吧？│至第50頁│││││││││⑵107/8/5，12：41，被告廖建瑋（下稱A，│││││即0000-000000號行動電話持有者）與證人│││││陳美華（下稱B，即0000-000000號行動電│││││話持有者）之通話內容：│││││A：喂│││││B：喂│││││A：恩│││││B：你現在有空還是晚一點ㄟ│││││A：晚一點│││││B：晚一點│││││A：差不多5、6點那裏│││││B：喔、好啦好啦│││││A：好好│││││B：起來了自打給我│││││A：好啦│││││B：好好││││││││││⑶107/8/5，20：22，被告廖建瑋（下稱A，│││││即0000-000000號行動電話持有者）與證人│││││陳美華（下稱B，即0000-000000號行動電│││││話持有者）之通話內容：│││││A：喂喂│││││B：恩│││││A：到了拉│││││B：好啦好啦││├──┼──────┼────────────────────┼────┤│2│如犯罪事實欄│⑴107/8/16，18：31，被告廖建瑋（下稱A，│108年度│││二（二）│即0000-000000號行動電話持有者）與證人│偵字第34││││吳志偉（下稱B，即0000-000000號行動電│836號偵││││話持有者）之通話內容：│卷第43頁││││A：恩│││││B：喂、「同ㄟ」│││││A： 恩恩 │││││B：我直接要出發了喔│││││A：喔好好好│││││B：在你厝ㄟ喔│││││A：沒有，我現在人在二林，我東西款一款，│││││我就回去竹塘了│││││B：喔、要在「舊厝」哪裡啊│││││A：對對│││││B：好│││││A：好││├──┼──────┼────────────────────┼────┤│3│如犯罪事實欄│⑴107/8/26，11：51，被告廖建瑋（下稱A，│108年度│││二（三）│即0000-000000號行動電話持有者）與證人│偵字第34││││饒瑞清（下稱B，即0000-000000號行動電│836號偵││││話持有者）之通話內容：│卷第45頁││││A：喂、恩恩│至第46頁││││B：喂、你在哪裡│││││A：在二林阿│││││B：好、我現在過去│││││A：阿│││││B：我現在過去袂│││││A：喔、好啦好啦│││││B：好││││││││││⑵107/8/26，12：42，被告廖建瑋（下稱A，│││││即0000-000000號行動電話持有者）與證人│││││饒瑞清（下稱B，即0000-000000號行動電│││││話持有者）之通話內容：│││││A：喂、恩恩│││││B：喂、你在哪裡│││││A：在二林阿│││││B：喔、還在二林喔│││││A：對阿│││││B：好我直接過去了│││││A：喔、好啦好啦│││││B：好││││││││││⑶107/8/26，12：57，證人饒瑞清（即0917-1│││││86146號行動電話持有者）撥打被告廖建瑋│││││（即0000-000000號行動電話持有者）電話│││││，未通話。││└──┴──────┴────────────────────┴────┘