裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1358號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1358號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○上二人共同選任辯護人 王正明 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年訴字第四○六號中華民國九十五年十月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年調偵字第一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○，係夫妻關係。緣被害人乙○○於民國（下同）九十四年十一月七日晚上十時十分許，前往其停放於嘉義縣大林鎮三和里水碓廿八號前小客車內，開啟駕駛座車門，欲拿取放置於右前座皮包時，因不慎誤觸汽車喇叭，致喇叭鳴放數秒，引發住於大林鎮水碓廿九號屋內甲○○、丙○○不滿，甲○○並自屋內探頭，觀視乙○○，然乙○○起身時，再度誤觸汽車喇叭，致喇叭鳴放聲，較前鳴放時間更久，被告甲○○、丙○○，竟認為乙○○於深夜數度鳴放喇叭，此舉係蓄意挑釁，被告二人竟基於殺害乙○○犯意聯絡及行為分擔，由甲○○持鳳梨刀，被告丙○○持菜刀，自屋內衝出，著手欲共同殺害乙○○，乙○○見狀，即基於防衛自己權利，自車內拿出鋁棒，欲打落甲○○、丙○○所持刀子，以阻止不法侵害，因揮落丙○○所持菜刀，致丙○○受有左中指指骨閉鎖性骨折等傷害（乙○○傷害部分，另不起訴處分）。然因未能擊中被告甲○○所持刀子，而無法阻止被告甲○○、丙○○，甲○○旋即以鳳梨刀，砍殺乙○○左臂，致乙○○受有左前臂裂傷（縫合六針）、左上臂多數淺裂傷等傷害，乙○○欲逃離現場時，甲○○則續追至乙○○後方，以左手勒住乙○○頸部，以便利被告丙○○殺害乙○○，丙○○即拾起掉落菜刀，朝乙○○頭部砍下，致乙○○受有頭皮裂傷（縫合六針）傷害，乙○○欲掙脫未果，仍遭被告甲○○抓住，丙○○並持續亂砍乙○○背部，欲致乙○○於死，適乙○○父親 許銘發 返回水碓廿八號，欲停放機車時發現，搶下甲○○鳳梨刀，丟落在地，甲○○即拾起鳳梨刀後，返回屋內，攻擊行為始告停止。嗣由警員據報前往現場處理，當場扣得被告丙○○行兇用菜刀，始悉上情等情。因認被告甲○○、丙○○二人，均涉犯刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第三款，定有明文。
三、本件被告甲○○、丙○○所涉殺人未遂罪嫌，經檢察官提起公訴，認被告二人所犯係刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪嫌，並提出菜刀、診斷書、染有大量血跡外套、照片廿張、證人 許秋璇 、許銘發供詞及被害人乙○○指述暨被告二人自白，為其主要憑據。惟查：⒈本件案發時，被告甲○○、丙○○二人，各持刀械，且被害人已遭被告掐住脖子，業據告訴人乙○○供證在卷。則倘被告二人果有奪取告訴人乙○○性命，應係易如反掌。惟被告二人並未致告訴人乙○○於死。又自客觀傷勢判斷，本件被害人傷勢均屬皮膚裂傷等傷害，被告雖有砍傷被害人頭皮情形，惟其傷勢亦均僅止於皮膚裂傷，並未深及被害人致命部位，故被告二人犯意，應僅止於教訓被害人之傷害犯意甚明。⒉此外檢察官復無法舉出其他積極證據，以證明被告二人有殺人犯意，被告二人自應僅該當於刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，爰變更檢察官起訴法條。又刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，依刑法第二百八十七條規定，刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪須告訴乃論。茲據告訴人乙○○於原審撤回告訴，有聲請撤回告訴狀在卷可佐（詳原審卷廿九頁）。自應依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，就被告二人所犯，諭知不受理判決。
四、原判決以被告二人所為，僅係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。而該罪依刑法第二百八十七條規定須告訴乃論。茲本件業經被害人乙○○於原審聲請撤回告訴在案。原審乃依法將被告二人所涉犯行，諭知公訴不受理。本院經核，原判決認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指被害人受傷部位，是被告有無殺人犯意重要參考，本件被害人傷匪輕，且均傷及身體重要部分，是被告二人自有具殺人犯意云云。然如前所述，本件案發時，被告甲○○、丙○○二人，各持刀械，且被害人當時已遭被告掐住脖子，則被告二人果有欲奪取告訴人乙○○性命，應易如反掌。再從客觀傷勢判斷，被害人傷勢均屬淺裂傷等傷害，被告雖有砍傷被害人頭皮，然其傷勢亦均僅止於裂傷，並未深及致命部位。如被告有殺人故意，則被害人脖子已遭掐住，被告即可極盡使力，當無僅造成被害人淺裂傷之傷勢而已。故本件被告二人犯意，應僅止於教訓傷害犯意甚明，已據原判決論述極詳。
據此，檢察官上訴意旨，所為指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國96年1月11日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官許美惠中華民國96年1月11日