裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國90年01月16日
裁判案由：水土保持法等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決八十八年度訴字第一五二號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林國漳右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一八五二號），本院判決如左：
主文甲○○在公有山坡地內，未經同意擅自修建道路，致生水土流失，處有期徒刑捌月，緩刑參年。附圖所示宜蘭縣○○鎮○里○段蕃薯寮小段第五十五號、第一Ｏ七之一號、第一Ｏ七之三號、第二二四地號山坡地上設置之便道均沒收。
事實
一、甲○○明知座落宜蘭縣○○鎮○里○段蕃薯寮小段第五十四之一號、第五十五號、第五十五之一號、第一Ｏ七之一號、第一Ｏ七之三號、第一Ｏ七之一Ｏ、第一Ｏ七之一一號、第一Ｏ七之一二號、第一Ｏ七之一三號、第二一三號、第二一四號、第二二四號、第二二四號之一等地（下稱系爭土地）經臺灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告編定為山坡地，其中向林 楊桂蓮 所承租之系爭第五十四之一號、第一Ｏ七之一號、第一Ｏ七之一一號、第一Ｏ七之一二號、第一Ｏ七之一三號、及向 林育宏 所承租之第二一三號、向 林育強 承租之第二一四號、向 林育志 承租第二二四之一號等土地，就上揭八筆承租有權開發之土地上，竟未經主管機關核准，亦未擬具水土保持計畫書及設置植生綠化、防止沖刷、排水等相關水土保持安全維護設施，自八十七年七月中旬起，聘請不知情之挖土機工人，在所承租之前揭八筆地號土地上開闢道路，同時未經鄰近同小段第五十五號（國有土地所有權人中華民國、管理人財政部國有財產局及承租人為 吳正茂 ）、第一Ｏ七之一號（國有土地所有權人中華民國、管理人財政部國有財產局及承租人為 吳朝文 等二十三人）、第一Ｏ七之三號（國有土地所有權人中華民國、管理人財政部國有財產局及承租人為 吳錫鎮 等六人）、第二二四地號（國有土地所有權人中華民國、管理人財政部國有財產局及承租人分別為 陳簡 葡萄）等所有權人、管理權人及承租人等之同意，即意圖為自己不法之利益，擅自將道路闢經此公有山坡地上，而前揭有權開發及無權開發之前揭土地上所開闢之道路共長達四公里、寬五公尺，而開闢道路造成土石裸露鬆動、多處路段邊坡崩塌、上下邊坡土石滑落及樹木傾倒橫越路面，且甚多路面經雨水沖刷形成溝流沖蝕路面而地層滑動，危及下方房舍，致生水土流失。嗣於八十七年十月二十六日十一時五十五分許，住於附近之民眾發覺檢舉查獲。
二、案經乙○○告發暨宜蘭縣政府函請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、訊之被告固坦承在上開土地墾殖開闢道路事實，惟辯稱：當時向林楊桂蓮、林育強、林育志及林育宏等人承租前揭土地時，因樹木茂盛，無法鑑界，因此才誤佔用陳簡葡萄、吳正茂、吳朝文、吳錫鎮等人所承租之系爭土地，並非有意竊佔他人土地；另本件行為被查獲後已依照宜蘭縣政府農業局之要求，於期限內改進相關措施，本案僅單純屬行政罰之範疇云云；選任辯護人補充辯護稱：當時因被告承租之土地範圍廣泛，且因當時樹木茂密無法鑑界以致開闢造林便道時，工人不慎踰越而佔用陳簡葡萄承租之土地，然因佔用之面積甚小，亦得見被告並無竊佔之意圖與故意，故被告之行為並不構成竊佔罪；另被告所涉山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段等罪均屬具體危險犯，然本案之情節尚未達到「具體危險」之情形，且此等部分，經宜蘭縣政府認為被告違反水土保持法第十二條第一項規定，依同法第三十三條第一項第二款規定處以罰鍰十三萬元，並指定改正事項及規定期限完成改正，而被告亦於指定期限陸續完成改正事項，應無具體危險存在等語。惟查：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）山坡地之認定：本件被告所開闢道路為宜蘭縣○○鎮○里○段蕃薯寮小段為山坡地，此有宜蘭縣政府八八府農保字第五八三四Ｏ號函暨所○○○鎮○里○段蕃薯寮小段山坡地範圍地籍圖、行政院八十六年七月三十一日台八十六農三Ｏ八二四號函核定省府八十六年十月八日八十六府農水字第一六八八六七號公告之臺灣省山坡地範圍地段明細表（見八十八年偵字第一八五二號卷第八頁）等在卷可稽，足認本件被告所開闢道路所經之土地為山坡地無訛。
（二）竊佔範圍及擅自墾殖部分（水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育條例第三十四條第一項、刑法第三百二十條）：被告未經同意佔用墾殖之土地為國有宜蘭縣○○鎮○里○段蕃薯寮小段第五十五號（承租人為吳正茂）、第一Ｏ七之一號（承租人為吳朝文等二十三人）、第一Ｏ七之三號（承租人為吳錫鎮等六人）、第二二四地號（承租人為陳簡葡萄）等土地業據被告坦承，核與證人吳正茂、吳錫鎮（見八十七年他字第四四一號卷第一九五頁、第一九六頁）、陳簡葡萄證述（見八十七年他字第四四一號卷第一六二頁反面）、證人宜蘭縣政府農業科技士丙○○證述（見八十七年他字第四四一號卷第十七頁至二十二頁、本院八十九年十二月十二日審理筆錄）相符，且有前揭地號土地登記簿謄本（見八十七年他字第四六三號卷第四、五頁、八十七年他字第四四一號卷第一七Ｏ頁至一八八頁）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處宜蘭分處八十八年一月六日台財產北宜二第00000000號函（見八十七年他字第四四一號卷第一五Ｏ頁）、違規開闢道路路線圖（見八十七年他字第四四一號偵查卷第五十七頁）、宜蘭縣政府裁處違反水土保持法案件處分書（見八十七年他字第四四一號卷第二十三頁）及宜蘭地政事務所土地複丈成果圖（見八十七年他字第四四一號卷第二二八頁）等在卷可稽，被告未經許可占用前揭土地並開闢道路之事實足以認定，且參照現場照片（見八十七年他字第四四一號卷第七至十五頁、第五十八頁至六十七頁、第七十二頁至第一Ｏ九頁、第一一六頁至一二三頁、第一三Ｏ至一三九頁）、八十七年八月十一日八七府農保字第九六二三三號宜蘭縣政府裁處水土保持法案件處分書（見八十七年他字第四四一號卷第二十三頁、第一一Ｏ頁）、宜蘭縣政府農業局會勘山坡地違規案件會勘紀錄、宜蘭縣政府八十七年九月二十九日八七府農保字第一一六三一一號函附卷可稽，且現場會勘時，土石裸露、樹木傾倒橫越路面，已足致生水土流失之危險亦堪以認定。
（三）就承租之前揭地號土地未擬具水土保持計畫逕行開闢道路：（水土保持法第三十三條第三項、山坡地保育條例第三十五條第三項）之事實業據被告坦承，核與宜蘭縣政府農業科技士丙○○證述（見八十七年他字第四四一號卷第十七頁至二十二頁、本院八十九年十二月十二日審理筆錄）相符，且有臺灣省宜蘭縣公有山坡地出租造林契約書四紙（見八十七年他字第四四一號第二一九至二二六頁）、現場照片（見八十七年他字第四四一號卷第七至十五頁、第五十八頁至六十七頁、第七十二頁至第一Ｏ九頁、第一一六頁至一二三頁、第一三Ｏ至一三九頁）、八十七年八月十一日八七府農保字第九六二三三號宜蘭縣政府裁處水土保持法案件處分書（見八十七年他字第四四一號卷第二十三頁、第一一Ｏ頁）、宜蘭縣政府農業局會勘山坡地違規案件會勘紀錄、宜蘭縣政府八十七年九月二十九日八七府農保字第一一六三一一號函附卷可稽，且現場會勘時，土石裸露、樹木傾倒橫越路面，已足致生水土流失之危險亦堪以認定。
二、被告所辯不足採信之理由：
（一）至於被告雖辯稱因為樹木茂盛無法進行鑑界，並無竊佔之犯意，然以被告進行開墾規模之龐大，開闢之道路範圍長達四公里、寬五公尺，隨時有佔用他人土地之虞，衡以常情，怎有不經鑑界即逕行開闢道路之理，是縱被告並非直接故意亦有預見其竊佔事實之發生而此一竊佔行為之發生並不違背其本意之間接故意，被告雖辯稱樹木遮蔽無法鑑界僅為卸責之詞不足採信。
（二）具體危險犯之認定：按具體危險犯者，指在構成要件之設計上，將行為對法益所造成之現實危險訂為構成要件要素，由法官於個案就個別條文所欲保護之法益已否受侵害為具體之判斷。又按水土保持法立法意旨為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用；而山坡地保育條例為保護自然生態景觀，涵養水源，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害。查本案被告所開闢道路位於山坡○○○區○○○○道路其中一部分下方有居民居住，且依據現場照片所示（見八十七年度他字第四四一號第八至第十五頁、第五十八至第六十七頁），前揭土地經被告開墾後，樹木覆蓋情形已嚴重被破壞，其中第六十二頁至六十六頁照片更明顯可見樹木、土石滑落情形嚴重，且道路途經之路面及邊坡已因開闢之故，完全無草木覆蓋，水源無法涵養、且已然造成水土流失，致土石裸露，嚴重影響水土保持涵養功能，而致生水土流失，此部分亦經證人即承辦此案件之宜蘭縣政府農業局水土保持課課員丙○○證述：於第一次會勘現場時，土石確實有滑動，也有土石裸露之情形發生，被告所開墾的土地大部分下方都沒有居民居住，但有一個坑溝的部分，下游有居民居住，如果下大雨會有產生土石滑落之現象，當時在坑溝附近確實有土石下滑的情形等語明確（見本院八十九年十二月十二日審理筆錄），綜上，經本院依據照片所示情形，並審酌水土保持法及山坡地保育條例所欲保護之水源涵養、避免土石流失之法益範圍、程度及意旨，綜合判斷結果，本件所欲保護之法益已然遭受侵害，具體危險結果產生之事實堪以認定。
（三）綜上所述：被告辯稱並無竊佔之主觀犯意及本案並無具體危險之客觀結果產生之辯詞均不足採信，被告犯行已足認定。
貳、引用條文：
（一）按水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，被告於私人山坡地內，未經同意擅自占用，依特別法優於普通法之原則，應適用水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育條例第三十四條第一項之規定處罰（最高法院八十九年度台上字第一五八七號判決）；又按「水土保持義務人即有權使用山坡地之人」，如為開發或經營山坡地，違反水土保持法第十二條至第十四條之規定，至生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如「無權使用」山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第三十二條第一項之規定處罰。又「經營或使用山坡地人」，於經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護，該經營或使用山坡地人，如違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險者，始有山坡地保育利用條例第三十五條第三項之適用。如「非有權使用山坡地之人」，擅自在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物，則應適用同條例第三十四條第一項之規定處斷，該二罪之犯罪構成要件並非相同。（參見最高法院八十九年度台上字第二四七一號判決）。
（二）查被告就其中在向林楊桂蓮、林育宏、林育強、林育志所承租之宜蘭縣○○鎮○里○段蕃薯寮小段第五四之一號、第一Ｏ七之一Ｏ號、第一Ｏ七之一一號、第一Ｏ七之一二號、第一Ｏ七之一三號、第二一三號、第二一四號、第二二四之一號等山坡地上有權開發之土地上，然竟未經主管機關核准，亦未擬具水土保持計畫書，核其所為係犯水土保持法第三十三條第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪；另在國有前揭地段第五十五號（承租人為吳正茂）、第一Ｏ七之一號（承租人為吳朝文等二十三人）、第一Ｏ七之三號（承租人
為吳錫鎮等六人）、第二二四地號（承租人分別為陳簡葡萄）等土地上擅自墾殖部分，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。而被告於國有前揭地段第五十五號（承租人為吳正茂）、第一Ｏ七之一號（承租人為吳朝文等二十三人）、第一Ｏ七之三號（承租人為吳錫鎮等六人）、第二二四地號（承租人分別為陳簡葡萄）等土地上擅自占用、修建道路部分，依首揭說明，雖涉及刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，然被告於私人山坡地內，未經同意擅自占用、修建道路，且造成水土流失危害，依特別法優於普通法之原則，應適用水土保持法第三十二條第一項前段、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處斷。又山坡地保育利用條例與水土保持法所欲保護之法益相異，被告一行為觸犯山坡地保育利用條例及違反水土保持法等數罪，屬想像競合犯，應從一情節較重之水土保持法第三十二條第一項處斷。渠等利用不知情之挖土機工人犯罪，為間接正犯。爰審酌被告為圖私利之犯罪動機、擅自開闢便道，對山坡地之保育、利用均造成損害、及未經國有土地之管理機關之同意，在國有土地上墾殖，其佔用時間，惟犯罪後坦承犯行、態度良好並深表悔意，並且依據相關單位之規定逐步改善完成相關水土保育工作等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷為憑，其歷經本次偵審程序，暨科刑宣告之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑三年，以啟自新。
（三）另被告於國有前揭地段第五十五號（承租人為吳正茂）、第一Ｏ七之一號（承租人為吳朝文等二十三人）、第一Ｏ七之三號（承租人為吳錫鎮等六人）、第二二四地號（承租人分別為陳簡葡萄）等公有山坡地上設置之便道如附圖所示，為被告所墾殖之物，業據其供明在卷，應依水土保持法第三十二條第五項之規定，宣告沒收之。
三、公訴意旨認為本件被告未經同意擅自開墾前揭地段第二一三號、第二一四號、第二二四之一號土地，然此三筆土地業經林育宏、林育強及林育志出租與被告同意其使用，此有臺灣省宜蘭縣公有山坡地出租造林契約書三紙在卷可稽（見八十七年他字第四四一號卷第二一九至二二四號），此部分並無竊佔之事實，公訴意旨上述部份容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段、第三十二條第五項、第三十三條第三項、山坡地保育條例第三十四條第一項、第三十五條第三項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務中華民國九十年一月十六日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法官李毓華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。(應附繕本)
書記官林慶生中華民國九十年一月十八日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第三十三條第三項第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第三十五條第三項第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。