裁判字號： 臺灣 屏東地方法院95年選訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度選訴字第36號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人周俊源律師被告丑○○○
子○○○上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第540號），本院判決如下：
主文丁○○意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年。扣案之「新園鄉長選舉快訊」 伍佰 伍拾玖張 均沒收。
丑○○○、子○○○均無罪。
事實
一、丁○○係屏東縣新園鄉之鄉民代表，於屏東縣新園鄉第15屆鄉長選舉前之民國94年11月20日不詳時間，明知丙○○已登記參選屏東縣新園鄉第15屆鄉長選舉，而候選人之品德、操守及名譽為選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，竟基於意圖使候選人丙○○不當選之犯意，以新台幣（下同）5000元之代價，利用不知情之不詳印刷商人印製標題為「新園鄉長選舉快訊」、內容載有「卸任鄉長再度參選，鄉民疑慮重重……就重要問題委請周代表在代表會質詢如下：①8年鄉長任內硬體建設工程費591,076,000元，聽說（依例）有15％─20％回扣，並設有人頭專戶洗錢，計有上億之不法利得，應吐出分發給鄉民做福利金。（以下簡稱「傳單內容①」）．．．④前鄉長陳金義，卸任時留下自來水公司1億8千萬元補償款，除前項納骨塔撥用3千萬外尚存1億5千萬，該鄉長在任期將屆之際「覓孔覓縫」急欲製造工程名目以達消化上開1億5千萬從中取利之目的。並著手規劃「工程」進度時。即透過包商向某水泥預拌廠收取回扣前金200萬支票一張，後因某些代表拒絕分贓而拖延，終因鄉長任期屆滿，來不及消化而停止運作，致包商無工程可做，欲索回200萬回扣支票而產生糾紛，包商告到法院，有案可查。（以下簡稱「傳單內容④」）⑥烏龍某廟宇歡迎門、地磚、廁所修建，公然拿20萬元回扣（連神明錢也敢吃），如果敢否認，可敢到該廟當眾斬白雞發毒咒？（以下簡稱「傳單內容⑥」）．新園鄉民的眼睛是雪亮的，智慧是一流的，可是無進入代表會，難於徹底窺悉前卸任鄉長的所作所為。 俊田 身為鄉民代表，熱愛鄉土，無派系，為防止鄉民共同財產無止境地被搶奪，不啦犧牲生命，不畏惡勢力，為彰顯正義，挺身揭發上開真相，敬請鄉親於投票時運用您的大智慧，做出明智的選擇！鄉民代表丁○○敬啟」等不實文字之選舉傳單（下稱「系爭傳單」）1萬份，嗣其取得印製完成之傳單後，即於同年月24日晚上7時許，將其中1600份傳單，以每份2角之報酬，委由不知情之 蕭郭水金 在屏東縣新園鄉發放，蕭郭水金則於同日晚上8時許，將其中800份傳單，委由不知情之子○○○在屏東縣新園鄉烏龍地區（烏龍、興龍、南龍、中洲等4村）發放，子○○○隨即於當日晚上及翌日上午，騎乘車牌號碼0000000號機車在烏龍地區逐戶發放系爭傳單予不特定之人，以傳播上開不實之事，共計已發出321張，足生損害於丙○○之名譽，及影響選民投票行為之正確性，而生損害於公眾。嗣丙○○於94年11月25日上午9時35分許，發現子○○○在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路7之3號之住處附近發放系爭傳單，立即報警處理，警方獲報到場後當場查扣得子○○○尚未發放之傳單559份，而查知上情。
二、案經丙○○訴由屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丁○○有罪部分：
一、關於證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第158條之3分別定有明文。查本件告訴人丙○○於偵訊所為之陳述，並未以證人身份具結，另證人癸○○偵訊時亦未具結，被告既反對將之作為證據使用，依法自無證據能力。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人壬○○、甲○○、乙○○於偵查中均已具結作證，有證人結文在卷可考（分見偵卷第66、
47、49頁），復經本院於審理中傳喚到庭，接受檢辯雙方之交互詰問，自已充分保障被告之對質詰問權，而被告或辯護人均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供而有顯不可信之情況，是依上開規定，渠等於偵訊時之證述，均具有證據能力。
㈢、末按，刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，因而取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參照）。本案被告丁○○以私人電話與證人戊○○、癸○○、癸○○之妻 黃林麗華 、己○○聯絡，並予以錄音，而其錄取錄音帶非出於不法之目的，並無任何竊聽或竊錄他人之行為，又證據排除之目的係在杜絕犯罪偵查機關之違法蒐證，而未及於私人之合法蒐證行為，故其錄音取得之證據，應具有證據能力；至其所提出之錄音帶譯文中所載其與戊○○之第2通通話、與癸○○第
2通通話前段內容、與己○○之前段通話（分見本院卷第40至43頁、第44頁至45頁第7行、第48頁第9行至49頁第2行），經本院勘驗結果，錄音帶內並無該些錄音內容，有勘驗結果在卷足憑（見本院卷第190頁），而被告及辯護人亦表示所提出之錄音內容有缺漏，則該譯文既係被告丁○○或辯護人所轉載，應屬傳聞證據，依法應認無證據能力，惟所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止（參見最高法院94年度台上字第6811號判決意旨），附此敘明。又證人癸○○於本院審理時，雖堅稱並未與被告丁○○說過該錄音帶中所錄製之對話內容，然經本院當庭勘驗該錄音帶中被告丁○○所指癸○○之陳述部分，其聲音、語氣、音調與證人癸○○到庭陳述時相似，且證人癸○○自承0000000000號門號係其使用之電話（見本院卷第129頁背面），而參諸該譯文所載，足見應係被告丁○○向戊○○問得癸○○之行動電話號碼係0000000000號後，被告即撥打電話給癸○○無訛，此有錄音帶譯文在卷可憑（見本院卷第196頁），堪認證人癸○○有與被告丁○○通過該錄音帶所錄製之2通電話乙節為真，是此部分錄音及譯文內容（除錄音帶未錄製之部分外），應認具有證據能力。
二、實體部分：訊據被告丁○○固坦承有託人印製系爭傳單，並僱用共同被告丑○○○在屏東縣新園鄉發放系爭傳單予不特定人，扣案之傳單確係其印製之事實，惟矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法第92條之犯行，辯稱：其在94年11月鄉長競選期間，因聽到鄉民誣指其在告訴人丙○○任職鄉長任內擔任鄉民代表，且與告訴人係同宗，必與告訴人一起收取工程回扣，其為證明自己之清白方製作系爭傳單，並非出於使告訴人不當選之意圖；況系爭傳單所載內容均為事實，其有證據可證明，並非捏造；又系爭傳單所載內容均屬可受公評之事，係為使犯法瀆職者深自檢討而導向清廉之路，依刑法第311條第3款應屬不罰之行為 云云 。惟查：
㈠、被告丁○○上開犯罪行為，業據告訴人及共同被告丑○○○於本院審理中具結證述甚詳，且有系爭傳單1張、扣押筆錄
2份、扣押物品目錄表1份、查獲現場相片等附卷可證（分見警卷第26頁），並有共同被告子○○○未及發放之系爭傳單559張扣案可佐，而被告丁○○於警詢中亦自承：系爭傳單係伊在高雄地區印製，一共印製1萬份，印製好後送到伊住處，伊就交給共同被告丑○○○散發，再由丑○○○交由其他人散發等語（見警卷第8、9頁），足認系爭傳單確係被告丁○○決定內容並製作，且利用共同被告丑○○○、子○○○散發予不特定人無訛。
㈡、按司法院大法官會議釋字第509號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。同理，公職人員選舉罷免法第92條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。是本件主要爭點為，系爭傳單之可印證真偽部分之指摘告訴人「在鄉長任內之硬體建設工程費591,076,000元，聽說（依例）有15％─20％回扣，並設有人頭專戶洗錢，計有上億之不法利得」、「在鄉長任期將屆之際，『覓孔覓縫』急欲製造工程名目以達消化自來水公司1億8千萬元補償款從中取利之目的，著手規劃「工程」進度，並透過包商向某水泥預拌廠收取回扣前金200萬支票1張」及「烏龍某廟宇歡迎門、地磚、廁所修健，公然拿取20萬元回扣」等之內容是否均係「不實之事」，倘屬真實，或被告丁○○倘就系爭傳單內容之依據，提出「證據資料」證明所述內容雖非真正，但並非因惡意前提下，有相當理由確信其所為系爭傳單所指摘或傳述之事為真正，亦不得認其具有誹謗惡意，而以公職人員選舉罷免法第92條或刑法誹謗罪責相繩。查：
⑴、被告丁○○在系爭傳單雖載有：「就重要問題委請周代表在
代表會質詢」等語，並於偵查中提出屏東縣新園鄉民代表會第17屆第7次定期大會臨時動議提案表、新園鄉鄉公所答覆書及相關資料各1份為證（見偵卷第7至35之1頁、核退卷第24頁），依其所載文句，確足以使人認為系爭傳單所載內容，均係其在鄉民代表會質詢後所獲得之鄉公所之回覆；然觀諸其提案內容及鄉公所之答覆內容，與本案有關者，僅係告訴人8年鄉長任內硬體建設總工程費之金額，至於系爭傳單所指摘有關告訴人收取回扣等事，其並未提出質詢，而鄉公所亦未就此提出說明，足見上開質詢資料，僅能證明系爭傳單所載告訴人在8年鄉長任內硬體建設工程費591,076,000元一事，顯無法證明告訴人有傳單所載之上開收受回扣行為；而被告丁○○明知該些資料內容並不能證明告訴人有收取工程回扣之行為，卻故意在系爭傳單上為「卸任鄉長再度參選，鄉民疑慮重重……就重要問題委請周代表在代表會質詢如下」之記載，其所載消息來源顯已失真，且極有混淆社會大眾之可能。
⑵、關於系爭傳單內容①，被告丁○○雖以：在選舉前不久，有
鄉民告訴我丙○○作鄉長8年拿回扣上億元，鄉民都說丙○○拿回扣人盡皆知，在他任內常有將完好無缺之道路路面，雇用機械剷壞再重新鋪柏油之事，因嚴重擾民而怨聲四起，其目的在巧立工程名目，獲取不法回扣，有證人甲○○、乙○○可證明，我就遂在鄉民代表大會提案，經鄉公所回覆，得知丙○○在8年鄉長任內硬體建設工程費591,076,000元；且為慎重起見，於94年11月上旬曾向丙○○之秘書戊○○查證，戊○○告知丙○○鄉長任內工程都有收回扣，並告知 林玉桃 、 陳美娥 、 周朱寶珍 在新園鄉農會信用部（現為臺灣銀行新園分行）所開立之帳戶，係專門為告訴人收存回扣款之洗錢帳戶云云置辯。然查：
①遍觀被告所提出與證人戊○○之2通電話錄音內容，未見戊
○○提及丙○○鄉長收取15％─20％之工程回扣，並以林玉桃、陳美娥、周朱寶珍在新園鄉農會信用部之帳戶洗錢一事有被告製作之譯文在卷可憑（見本院卷第34至36頁、第40至43頁），至被告所提譯文第3頁雖記載：「田：那些口坐都是正確的嗎？陽：正確，不會騙你啦，...」等語，似與被告丁○○所指之帳戶有關，然證人戊○○已於審理時明確證稱：被告譯文第3頁的內容是我跟被告說帳號資料都可以去查，我說的帳戶不是指丙○○的人頭帳戶，我沒有跟丁○○這樣講過，這通電話是在說票的事情，我是講欠款的事情有帳戶可以查，就是己○○與丙○○欠款的事情，前後的對話都是講同1件事等語（見本院卷第189頁背面），足見被告丁○○所辯其與戊○○之電話通話內容有提及上開事項，顯屬虛構；而證人戊○○又證稱：在94年11月初，我有去丁○○家泡茶聊天，那天我沒有跟丁○○說丙○○鄉長有設3個人頭帳戶，專門用來收取回扣，我不知道林玉桃、陳美娥、周朱寶珍有無在新園鄉農會開戶，也沒有寫過帳戶號碼給丁○○，那天沒有談到這些事情，那天只談到選舉要支持誰的事情，沒有講到帳戶的事情，是談到我與丙○○是親戚關係，之前支持丙○○，但後來丙○○欠我錢不還，所以我改支持他人等語（見本院卷第187頁背面、188頁），足見被告丁○○此部分所辯非真；又依證人戊○○及告訴人所證：告訴人任職鄉長期間，戊○○並非告訴人之秘書，戊○○係在鄉公所擔任清潔隊員等情（見本院卷第172頁背面、187頁背面），足認被告丁○○所辯其有向告訴人之秘書戊○○查證云云，顯極荒謬。再者，收取回扣係違反貪污治罪條例之重罪，倘告訴人確有收取工程回扣並以人頭帳戶洗錢，其豈有可能將其收受回扣之比例、金額、人頭帳戶號碼等事項一一告知與其無特殊關係之戊○○？而以證人戊○○之職位，其既非告訴人之親信，亦未經手新園鄉建設工程事務，其顯無管道會如此清楚該些事情，益徵證人戊○○之上開證詞應係真實，被告丁○○所辯顯屬虛構。
②又證人甲○○及乙○○雖均證稱告訴人丙○○擔任鄉長期間
，常看到庄內道路沒有壞，鄉公所就請怪手挖壞後重新鋪路，差不多1年就鋪1次，然此尚不足以推論告訴人必有收受回扣之行為，而被告丁○○僅空言辯稱「很多村民」告訴伊告訴人鄉長任內收回扣達上億元，常無故將村路剷壞再重新鋪設柏油，巧立工程名目獲取不法回扣云云，然其在偵訊、本院審理時始終未能明確指出其消息來源，其所舉之證人戊○○亦已證稱未告知被告丁○○傳單內容①之事，業如前述，況縱渠等所述情況為真，被告丁○○應向鄉公所政風單位或警調單位提出檢舉，或本於其鄉民代表之職權向鄉公所提出質疑，以查明事實真相，其在求證上顯無困難，然觀諸上開鄉民代表會臨時動議提案表，其顯未就此提出質詢，足徵被告丁○○在製作系爭傳單之前，並未試圖查證此事，僅憑自己之懷疑、猜測，即在系爭傳單記載上開極為具體且足以損害告訴人名譽之事。至證人甲○○所證：我看到這樣的情形，我認為這有弊端、有利益輸送，我聽很多人說丙○○作工程有收回扣，他們說沒有重鋪就沒有利益，哪些人告訴我我忘記了，告訴我的人說民意代表都有收到利益，他們說做官的人都有收到利益等語（見本院卷第96、97頁），證人乙○○所證：我覺得他們這樣做不合理，我有聽到人家在罵花這樣的錢很浪費，可能有人拿回扣等語（見本院卷第100頁），顯係渠等個人之意見或推測之詞，依刑事訴訟法第160條，應不得作為告訴人收取回扣之證據，而渠等對於係自何處聽聞告訴人收回扣之事亦未能具體指明，顯屬無憑無據之謠言，渠等所述顯無從作為認定告訴人有收受回扣行為之依據至明； 況渠 等於審理時亦證稱沒有看過告訴人收回扣，沒有聽說丙○○拿的回扣是15至20％，也不知道回扣是否是丙○○拿的，也不知道丙○○有無用人頭專戶洗錢等情（見本院卷第99、101頁正面），而證人即屏東縣新園鄉鄉民辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○於審理時均具結證稱沒有聽人家說丙○○8年鄉長任內硬體工程費000000000元依比例有收15至20％的回扣，並有人頭帳戶洗錢的事情（分見本院卷第103頁、第124頁、第127頁背面、第173頁背面、第174頁、第175頁背面、第176頁），顯見被告丁○○所指傳單內容①之「聽說（依例）有15％─20％回扣，並設有人頭專戶洗錢，計有上億之不法利得」等語，顯係未經查證而隨意杜撰。
③再者，被告丁○○聲請本院所函查之林玉桃、陳美娥、周朱
寶珍在臺灣銀行新園分行設立之帳戶明細資料（見本院卷第71至93頁），渠等帳戶雖確有大筆金額之進出，然並無法證明與告訴人有關，而縱被告丁○○所指該些帳戶實際上係告訴人使用乙節為真，亦無法遽認係告訴人洗錢之用；至被告雖聲請本院傳訊林玉桃、陳美娥、周朱寶珍到庭作證，並函查告訴人自83年至91年間之臺灣銀行新園分行帳戶明細資料，以證明渠等之帳戶確係告訴人之洗錢專戶，然本件之重點應係在被告丁○○在製作系爭傳單所載內容時是否有真憑實據，而自被告丁○○係至本院審理時始聲請本院函查該些資料乙節觀之，其顯非先行取得上開帳戶資料，或向丙○○、林玉桃、陳美娥、周朱寶珍等人求證後，方根據取得之資料製作系爭傳單，至為明確；況縱使傳訊林玉桃、陳美娥、周朱寶珍等人，渠等亦絕不可能自承提供帳戶供他人洗錢之犯行，而告訴人與林玉桃、陳美娥、周朱寶珍之帳戶即使確互有金錢往來，亦無法僅以此推論上開帳戶即為告訴人之洗錢專戶，是本院認無傳訊之必要，附此敘明。再者，被告丁○○雖又聲請本院向新園鄉鄉公所建設課調閱87年至90年底新園鄉各村莊鋪設柏油工程之資料，然如前述○○○鄉○道路是否時常鋪設柏油乙節與告訴人是否有收取回扣並無直接關連，況被告丁○○既質疑告訴人任鄉長時無故將村路剷壞重新鋪設柏油之舉，係為藉此收取回扣，則其在製作系爭傳單前，理應要向新園鄉鄉公所取得該些鋪設柏油之資料，以查明事實真相，而非在其發放系爭傳單誹謗告訴人之犯行被查獲後，始於本院審理時聲請查詢該些資料，是本院亦認被告丁○○所聲請調閱之新園鄉鋪設柏油工程資料，與被告本案犯行之認定無涉，且無調查之必要，亦附此敘明。
⑶、關於系爭傳單內容④部分，被告丁○○雖辯稱：告訴人於89
年底、90年初，因覬覦自來水公司1億5000萬補償款之工程回扣利益，遂巧立工程名目，將規劃之工程內定交由包商己○○承包，以向己○○收取回扣，渠等商議由己○○簽發
200萬元之支票，經丙○○背書，由己○○持向水泥預拌廠老闆癸○○夫妻借200萬現金，作為己○○承包該工程之回扣定金，癸○○因樂見該工程預算通過，將來己○○會向其預拌廠買水泥，可共蒙其利，故應允借予200萬元；告訴人為使鄉民代表決議通過該筆工程預算，遂以該200萬現金，發給每名鄉民代表10萬元，作為決議通過之酬金，其在代表會有聽到該200萬是己○○要承攬1億5000萬元之工程；後來在90年3月底，其在新園鄉公共事務發展促進會（以下簡稱「促進會」）與會眾泡茶聊天時，代表會主席 朱進程 開車前來，欲交付用紙張包裝之10萬元，其拒收，朱進程就說「其他代表都拿了，你一定要拿，大家才好處理事情」，其仍拒絕，此有證人乙○○、甲○○可證，後來在94年4月21日鄉民代表會到大陸旅遊，朱進程又欲將未包裝之10萬元交付，其不得已只好收下，然在回台後之翌日即94年4月29日，其就請辛○○開車載其至朱進程家中，將該10萬元歸還；而因其拒絕配合，告訴人不敢強行通過，己○○無工程可做，欲索回該200萬，以便還錢給癸○○，然因其餘各代表已將收受之10萬元花用之事，故向各代表扣薪水，嗣因己○○未歸還癸○○該200萬，癸○○之妻因而對己○○提出給付票款訴訟，經本院潮州簡易庭判決癸○○之妻勝訴在案，此過程並經證人即告訴人之秘書戊○○在94年11月初轉述，有其提出之錄音帶及譯文可證，且其已向戊○○、癸○○查證前述告訴人與己○○以支票借款、癸○○向己○○索取票款之過程云云，然查：
①就被告所指摘告訴人以10萬元遊說每名鄉民代表通過其為消
化1億5000萬元補償金、所規劃之工程預算一事，證人甲○○雖證稱：90年3月底某日上午，我在促進會泡茶時，丁○○接到電話後說新園鄉主席朱進程要拿錢給他，馬上就來，後來朱進程開1台車來，叫他出去，丁○○出去之後，我看到朱進程拿1包錢用報紙包著給丁○○，丁○○不收，請他拿回去等語（見本院卷第97頁），似與被告丁○○前開所辯相符，然經檢察官詰問證人：「（問：你有無看到朱進程拿錢給丁○○的情形？）答：丁○○要出去有告訴我說有1個人要拿錢給我，我看到朱進程拿錢給丁○○，丁○○不要拿，那包錢是用報紙包的，丁○○請他拿錢回去，他沒有拿進來，當時報紙沒有掀開。（問：你如何知道報紙裡面有錢？）答：丁○○告訴我的。（問：你說朱進程送10萬元給丁○○，你是聽丁○○說的？）答：是的。（問：有無聽到朱進程對丁○○說過什麼話？）答：朱進程沒有說什麼。（10萬元的用途是聽丁○○說的？）答：是的，都是丁○○跟我說的，送10萬元是為了讓工程預算可以通過（見本院卷第98至99頁）」。則證人甲○○顯未親眼目睹當天朱進程所交給被告丁○○之物確係10萬元現金，亦未親耳聽見朱進程告知被告丁○○該包東西係為尋求其支持通過工程預算，均係被告丁○○所轉知，況依此證人及被告丁○○所述，朱進程亦始終未表明該10萬元係告訴人託其發放給鄉民代表，以圖通過
1億5萬元之工程預算，自難證明被告丁○○在系爭傳單所載內容④之事為真。再者，同為鄉民代表之己○○亦明確具結證稱：去大陸前，代表會主席及代表們沒有說到為消化1億5000萬元預算，每位代表可分得10萬元的事情，我也沒有收到10萬元等語（見本院卷第176頁），足見被告丁○○此部分所辯，顯係子虛烏有。又證人乙○○於審理時堅決否認其於90年3月底有在促進會看到朱進程拿10萬元給被告丁○○之事（見本院卷第100頁背面），亦與其前開辯解顯相矛盾。另證人辛○○雖於審理時證稱：丁○○於90年4月29日有請我開車載他去朱進程主席家裡，丁○○說要拿10萬元還給他，那10萬元用紙包著，是丁○○告訴我裡面包的是錢；丁○○說這10萬元是朱進程在大陸拿給他的；後來我在朱進程家客廳有聽到丁○○跟朱進程的對話，有聽到「億五」（台語），沒有聽到其他的對話，那天朱進程有收下錢，我聽到他說「大家都已經喬好了，你這樣就會破局」等語（見本院卷第102頁），似可證明被告丁○○所述為真，然證人辛○○既稱其與被告丁○○在朱進程家中約有半小時，然竟僅聽到朱進程說「億五」、「破局」2句話，對於渠等其他談話均未聽聞（見本院卷第102頁背面），顯極為不合理，況倘朱進程欲以該筆錢遊說丁○○支持通過該筆預算，此屬違法之事，衡情朱進程當不會如此大膽地在證人辛○○面前談論此事，是證人辛○○之證詞是否屬實，尚非可疑；況縱其所述為真，亦頂多能證明鄉民代表會主席朱進程以該筆錢遊說被告丁○○，顯無法證明與告訴人有何關係。再就被告丁○○所辯因其拒絕收受朱進程交付之10萬元，朱進程在與鄉民代表一起至大陸旅遊，在萬里長城之廁所門口，大庭廣眾將未包裝之10萬元現金再次交付，其為免周圍遊民覬覦，遂先收下該筆錢等情（見本院卷第26頁），顯與一般人在為此不法事情時，理應會採取隱蔽不欲人知之作法之常情相悖，益徵被告丁○○所辯顯不合理。
②另就告訴人透過包商己○○向水泥預拌廠老闆癸○○收取回
扣前金200萬支票1張之事，告訴人於審理中證稱：鄉民代表己○○有一次要向 黃福 借錢，癸○○指定由我替他背書，那次借約1、200萬元，但實際金額我忘記了，我不知道己○○跟癸○○的借錢的目的為何，癸○○就指定要我背書才願意借錢給己○○等語（見本院卷第171頁背面），證人己○○具結證稱：我平常跟癸○○有生意往來，我開票給他是因為我向他買混凝土，有時候是我向他調現，和他有多筆金錢往來，支票好像有給丙○○背書的，但時間已久我忘記了，也忘記有幾張票了， 黃來福 收我的票都有要求我找人背書等語（見本院卷第175頁），而證人癸○○亦證稱：己○○有向我及我太太借4、500萬元等語（見本院卷第124頁背面），堪認告訴人應曾在己○○開立給癸○○之支票上背書以便讓己○○向癸○○借錢無訛。然關於被告丁○○所指己○○是以告訴人背書之200萬支票向癸○○借錢，作為告訴人回扣定金乙節，證人己○○已明確具結證稱：我不曾開
200萬元的支票給癸○○向他調現，以便給告訴人回扣等語（見本院卷第175頁背面），告訴人亦否認有跟癸○○拿過
200萬（見本院卷第171頁背面），癸○○亦證稱：我沒有說過200萬元要分給告訴人，也沒說要分給代表，每個代表10萬元，也不是為了要做1億5000萬的工程，需要代表幫忙等語（見本院卷第125頁正反面），是實無從自告訴人在己○○簽發之支票背書，己○○持以向癸○○借錢一事，推論告訴人藉此方式收受回扣定金200萬元，更無法證明與前述朱進程拿10萬元現金給被告丁○○一事有何關係。再者，被告丁○○雖又辯稱有向告訴人之秘書戊○○及癸○○查證，並提出上開錄音譯文為證，然戊○○並未擔任丙○○鄉長之秘書，業如前述，且觀諸被告丁○○所提出其與戊○○之第
1通電話內容（見本院卷第195頁），雖或能證明己○○、癸○○間有票款債務訴訟、該票係由丙○○背書、借得之錢讓己○○拿去分給代表以通過預算等事項，但卻無從證明被告丁○○所指摘該筆款項係丙○○所收取之回扣定金乙節為真；參以證人戊○○於審理時，經本院提示上開譯文第2頁所載「伊作鄉長是為著代表那些預算要通過，才開一百一百，共兩百...」等內容，證稱：這是講到己○○與癸○○之間票的事情，是在己○○家泡茶聽己○○講的，因為代表會開會前，鄉公所都會請代表出去吃飯旅遊，這樣感情比較好，比較好協調，己○○說這200萬元的票就是用來招待代表吃飯旅遊，沒有說這200萬元是要給丙○○的，我也沒有跟被告說過這200萬元是己○○或癸○○給丙○○的回扣，這
200萬元也不是回扣等語（見本院卷第189頁背面），益徵渠等所提及之200萬元應非證人己○○為承包工程而支付給告訴人之回扣定金；另外渠等第2通通話譯文內容（見本院卷第7至10頁），因被告丁○○所提出之錄音帶並無此部分之錄音，本院無從勘驗此部分譯文是否屬實，自無法作為認定前述告訴人收取回扣一事之證據。再觀諸被告丁○○與癸○○之第1通、第2通對話內容（見本院卷第197、200、
201頁），癸○○僅陳稱己○○開票給伊，伊就借200萬給己○○，己○○說要分給代表，後來己○○沒有還錢，伊去年就以妻子之名義對己○○提出訴訟等情，癸○○在電話內並未主動提及告訴人有牽涉其中，反倒是被告丁○○一再向癸○○表示該筆200萬款項與告訴人有關，而有誤導癸○○附和其問題作回應之意，又觀諸被告丁○○所提出其與癸○○之通話譯文第11、12頁（如前所述，被告雖未提出此部分錄音供本院勘驗，本無證據能力，然本院仍得將之作為彈劾證據）、其與癸○○妻子黃林麗華、己○○之通話內容，丁○○問癸○○：「這條當然是 宏勝仔 佔大部分，不然伊背書作什麼，...不是 太平仔 開票宏勝仔背書來向你累錢嗎？（台語，下同）」癸○○答：「不是這樣喔。」（見本院卷第
44頁，丁○○問癸○○妻子：「你那時候沒調宏勝仔是嗎？」癸○○妻子明確回答：「無調，無講到宏勝仔」、「我們直接拿太平仔的票這樣而已」、「（太平仔）沒有將宏勝仔的票給太平仔背書來跟我們借」、「我們沒有跟他牽扯到鄉公所的事情去」、「我們直接拿給太平仔，我們借錢給太平仔而已他去鄉公所怎麼做，這跟我們沒有關係」等語（見本院卷第199頁），丁○○問己○○：「 福來仔 告你跟宏勝仔無關係？」己○○答：「無啦，無關係」等語（見本院卷第202頁），是足見被告所提出之其與證人癸○○、癸○○妻子之電話錄音譯文內容，顯無法作為己○○以支票向癸○○借款200萬以作為告訴人之回扣定金之證明； 況參 以被告及輔佐人均稱渠等提出之電話錄音，除與戊○○之第1通通話係在製作系爭傳單之前，其餘通話皆係在製作傳單之後所為乙情（分見本院卷第127頁背面、130、192頁），足見被告丁○○顯未先行向證人癸○○、癸○○之妻、己○○等人查證事實真相，即藉由己○○與癸○○間有票款訴訟一事，杜撰傳單④之內容以影射誹謗告訴人，且在癸○○、癸○○妻子及己○○等人已如此清楚告訴伊癸○○開票向己○○借款一事與告訴人無關之事實後，猶在本院審理時堅指告訴人向己○○收取工程回扣，其顯有誹謗告訴人之意。末查癸○○之妻黃林麗華雖確有在本院潮洲簡易庭對己○○提出給付票款訴訟，並經本院以92年度潮簡字第449號判決黃林麗華勝訴確定在案，然證人癸○○已具結證稱該訴訟之支票可能是己○○向其買砂石所給的票，不是借錢的票等語（見本院卷第126頁），又該訴訟之支票所載發票日係91年4月22日，且票面金額係100萬元（見92年度潮簡字第449號卷第
5頁），與被告丁○○前開所辯告訴人係於89年底、90年初向己○○收取工程回扣，己○○遂開立由告訴人背書之200萬元支票向癸○○借錢之時間不符，且倘告訴人有在該張支票背書，癸○○既亟欲索回該100萬元，理應亦會對告訴人提出支付票款之請求，然癸○○卻未如此做，堪認本件票款訴訟應與告訴人無關，是被告丁○○所辯告訴人與該票款訴訟有關，亦顯不足採。
③再者，依常理判斷，倘證人己○○以支票向癸○○借錢作為
給告訴人之回扣，則告訴人當無必要及可能在該支票背書，而使自己亦同為票據債務人；且鄉民代表會議案之表決，原則上以出席代表過半數之同意即可為通過，地方立法機關組織準則第22條訂有明文，是其辯稱告訴人以10萬元遊說其支持通過工程預算，因其拒絕分贓致決議無法通過云云，顯屬無稽；再者，被告丁○○在電話中屢次對癸○○稱：因為後來該工程預算沒有通過，代表會就扣代表的薪水還給己○○云云，有前開錄音帶譯文在卷可稽（見本院卷第198、201頁），亦極為荒謬。再佐以證人辛○○、壬○○、庚○○、亦均證稱沒有聽說過自來水工廠補助款1億5000萬元，因為有代表不要一起分，結果停止運作，及告訴人透過包商向某水泥預拌廠收取回扣前金200萬元支票1張的事情（分見本院卷第103頁背面、127頁背面、174頁），足徵系爭傳單內容④之指摘並非真實。
⑷、至系爭傳單內容⑥部分，被告丁○○雖辯稱：其當時係烏龍
媽祖廟副主委，有跟包商壬○○說工程要去問鄉長有沒有經費，壬○○就說要給丙○○回扣20萬元，工程比較好請款，壬○○後來有告訴其已先拿20萬回扣給告訴人，告訴人不在由他妻子代收，那時工程還沒完成；工程完成後2個月，即90年1、2月間，壬○○又到促進會大庭廣眾破口大罵「20萬回扣都已經給宏勝仔，竟然還有人要來拿16萬」，當時其與乙○○、甲○○都在場，且壬○○多次在 周水習 住處嚷嚷此事，庚○○因常至周水習住處常有聽聞，並多次將此事告知被告及乙○○云云。然查：
①證人壬○○於偵訊、審理作證時均否認有上述事情，於本院
審理時並具結證稱：我應該是在87年間從事烏龍媽祖廟前的工程，那是鄉公所發包，丁○○拿給我做的，有公開招標，是丁○○去標的，因為當時丁○○和我是好朋友，他叫我去做的。做這工程時，新園鄉的鄉長是丙○○，我做這工程沒有給鄉長丙○○回扣20萬元，也沒有在外面跟別人說做此工程丙○○有收20萬元的回扣的事情等語（見本院卷第127頁），與被告丁○○所辯顯不符，衡以被告丁○○所陳其係促進會理事長，壬○○係促進會理事乙情，有刑事答辯狀在卷可憑（見本院卷第28頁），而壬○○與被告丁○○係朋友乙情，為被告丁○○所是認，則衡情壬○○當無作偽證故意陷害被告丁○○之理，其證詞應可採信。
②又被告雖於偵訊、審理時均辯稱親耳聽到證人壬○○罵說已
經給告訴人回扣20萬元云云，然其於偵查中係陳稱：壬○○向其與乙○○、甲○○說某日早上7點送錢至告訴人家裡，告訴人不在，由告訴人妻子代收，幾天後壬○○又向其與乙○○、甲○○罵說都已經給丙○○20萬回扣，還有人要來拿回扣云云（見核退卷第21頁）；於本院以答辯狀陳稱：壬○○在媽祖廟工程未完成時，某日對其說為便利請款已先拿20萬回扣給丙○○，丙○○不在由其妻代收，後於工程完工時約隔2個月之某日，壬○○又來促進會當眾破口大罵「幹X娘」20萬回扣都已給宏勝仔，竟然還有人要來拿16萬，當時被告、乙○○、甲○○都在場云云（見本院卷第28頁），足見其就證人壬○○第1次告知此事時，證人乙○○、甲○○是否有在場及壬○○第2次告知此事之時間等節，前後所述已有不一。而證人甲○○於審理時所證：我在90年1、2月間某日上午11點左右，在促進會聽到壬○○從外面罵進來，竟然有某某人要拿我16萬元，我已經拿20萬元給丙○○了，哪裡還有16萬元，真是一隻牛剝二層皮。...我只有在促進會聽到，他只有說1次；我聽到壬○○說這些話時，有很多人在場，丁○○也有在場，乙○○沒有在場，他是在其他地方聽到壬○○說的，壬○○沒有說20萬元在哪裡交給丙○○等語（見本院卷第96頁背面、97、99頁），顯與被告丁○○前開所辯不一致，且依證人甲○○所述，亦未能證明壬○○所稱給告訴人之20萬元係回扣；又證人乙○○於審理時具結證稱：我在90年1、2月間促進會成立期間某日，沒有在促進會聽到壬○○說什麼，我是在周水習家裡聽到壬○○說有人要向他拿16萬元，他已經拿20萬元給丙○○，哪有錢再給16萬元，一隻牛要剝二層皮，我在周水習家裡，聽到壬○○說那些話時，庚○○沒有在場，他沒有說為何要給丙○○錢，他只有那樣罵而已，當時丁○○、甲○○沒有在場；壬○○告訴我丙○○拿20萬元的事情，我沒告訴其他人，也沒有告訴丁○○云云（見本院卷第100頁、第101頁背面），顯與被告丁○○、證人甲○○前開所述大相逕庭，亦與被告丁○○於答辯狀所辯：壬○○多次在周水習住處嚷嚷此事，庚○○因常至周水習住處常有聽聞，並多次將此事告知被告及乙○○云云（見本院卷第28頁）並不相符，足見證人甲○○、乙○○之證詞有顯著瑕疵，難以採信；再據被告丁○○所聲請傳訊之證人庚○○於審理中明確具結證稱：我確定我沒有跟丁○○講過丙○○曾經向壬○○拿20萬元回扣的事情，也沒有聽說媽祖廟廟埕工程有收回扣的事情等語（見本院卷第173頁背面、第174頁背面），足見被告丁○○前開辯解均係臨訟杜撰之詞。 復佐 以庚○○具結證稱：沒有這件事（即被告輔佐人所述庚○○於告訴人告發本案後，曾去丁○○家，跟丁○○說他和告訴人是好朋友，來法院不會講真話，請丁○○要原諒他云云），我是收到地檢署傳票後，去問被告為何找我作證，我有跟被告說我不知道事情的始末，怎麼去作證等語（見本院卷第174頁背面），衡情證人庚○○既係被告丁○○主動且堅持傳訊之證人，其與被告丁○○當無仇怨嫌隙，而無故意作虛偽陳述之理，其證詞堪可採信，益見被告丁○○之辯解均屬無稽，且有勾串上開證人之嫌疑。③末佐以證人辛○○、癸○○、己○○、戊○○均證稱沒有聽
過烏龍媽祖廟廟埕修繕工程，告訴人有收20萬元回扣之事情（見本院卷第103頁背面、124頁背面、176頁、188頁背面），堪認系爭傳單⑥指摘之內容亦非真實，而係被告丁○○虛構以誹謗告訴人無訛。至被告丁○○雖又聲請本院傳訊被告丁○○之妻 周林秀花 到庭證明輔佐人前開所述之事（即庚○○向被告丁○○表示到法院不會講真話一事），然證人庚○○已於審理時具結作證並接受交互詰問，且被告丁○○亦未說明其有何說謊之動機，且如前述，證人乙○○亦證稱其在周水習家聽到壬○○說前開話時，庚○○並不在場，被告丁○○亦無其他證據證明證人庚○○確有聽聞此事，則證人庚○○之證詞尚非不可採信，此部分已屬明確，應無傳訊證人周林秀花之必要；另被告聲請本院對證人壬○○作測謊鑑定，惟證人壬○○已於本院審理時具結作證並接受交互詰問，且其證詞並無不可信之處，應堪採信，而此部分事證已明，縱對證人壬○○測謊，亦不足動搖本院之認定，而無測謊必要，均附此敘明。
⑸、綜上足認被告丁○○所舉之證據非但無法證明其於系爭傳單
①、④、⑥內容所指摘告訴人之事確屬真實，且其所辯之消息來源或證人，多係其捏造虛構或捕風捉影而來，實難認其在製作發放系爭傳單時，對前開足以誹謗告訴人名譽之陳述之真實性已具相當理由確信係屬真正，顯有惡意攻擊告訴人之故意。至被告丁○○所提出上開其與證人戊○○、癸○○、癸○○之妻、己○○間之電話通話錄音帶及譯文，據被告丁○○供稱該錄音帶之內容都是在94年底本案傳單發出去之後錄製的等語（見本院卷第127頁背面、130頁），而其輔佐人亦稱：除與戊○○之第1次通話係在文宣製作前，其餘的通話都是在文宣製作發放後等語（見本院卷第192頁），益徵被告丁○○係在無真憑實據之情況下，即逕自製作本案嚴正指摘告訴人收取回扣等不法行為之系爭傳單；且如前所述，其所指之前開證人經本院傳喚到庭作證所為證詞，均與其所述不符，衡情該些證人與告訴人並無特殊情誼，亦與被告丁○○無仇隙，應不至於如此巧合地一致故意陷害被告丁○○，堪認應係被告丁○○在其犯行被查覺後，故意聯絡上開證人，而誘導該些證人附和其對告訴人所為之指控，以錄製上開表面上似可證明其所指摘為真之通話內容，以圖卸責刑責。
⑹、被告丁○○雖又辯稱其係為澄清自己並未與告訴人一同收取
不法回扣之冤屈，方製作系爭傳單發放，並無使告訴人不當選之意圖云云。然觀諸系爭傳單所載「卸任鄉長再度參選，鄉民疑慮重重……就重要問題委請周代表在代表會質詢如下：（以下內容省略）。新園鄉民的眼睛是雪亮的，智慧是一流的，可是無進入代表會，難於徹底窺悉前卸任鄉長的所作所為。俊田身為鄉民代表，熱愛鄉土，無派系，為防止鄉民共同財產無止境地被搶奪，不啦犧牲生命，不畏惡勢力，為彰顯正義，挺身揭發上開真相，敬請鄉親於投票時運用您的大智慧，做出明智的選擇！鄉民代表丁○○敬啟」等語，非但未見有任何澄清其自身清白之記載，且明顯有藉系爭傳單所載之不實內容影響新園鄉選民，致使選民不投票支持候選人丙○○之意圖；另查被告丁○○製作完成並雇用同案被告丑○○○、子○○○散布系爭傳單之日（即94年11月24日）距離該次選舉投票日（即94年12月1日）不到1週，而依一般經驗，選戰愈至最後關鍵時刻，相關之正、負面新聞，對於候選人選情之影響，愈有加乘之效果，被告丁○○既身為鄉民代表，當無不知之理，是其縱對告訴人之操守有所懷疑，在此選前敏感時刻，理應要更加謹慎、詳為查證，是其挑選該投票日將至之時機，散布不實謠言，顯有使告訴人無法當選之意圖。再者，選民投票之意向，取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，以被告丁○○係新園鄉鄉民代表之身分，其在系爭傳單內所載，顯極易使他人誤以為其所指摘之事均係其向鄉公所提出質詢後獲得之答覆，而信以為真，是被告散發系爭傳單，自足以毀損告訴人之名譽，並混淆選民對告訴人人格、品德之認知，而足以影響選舉之公正性。
⑺、末按對於可受公評之事，以善意發表言論，而為適當之評論
者，不罰，固為刑法第311條第3款所明定；但須行為人所為，係出於善意，且所為之評論為適當者，始為相當。所謂「善意」，即無非法攻訐他人之惡意，亦即無誹謗他人名譽之意圖；再所謂「適當之評論」，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度而言。被告丁○○既毫無任何足資令人相信為真實之合理事證，即散布指摘前開不實內容之系爭傳單，斬釘截鐵地具體指摘告訴人有收取回扣之不法情事，已足以貶損告訴人之名譽，具使其不當選之意圖，並造成告訴人之名譽受損，使閱讀者對告訴人的人格產生質疑，進而影響選民投票之判斷，顯已逾越言論自由之合法尺度，自非所謂以善意發表言論而為適當之評論，故不得阻卻違法。
㈢、綜上所述，候選人之品德、操守、名譽等乃選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，被告丁○○在此方面對告訴人作上述不實傳播，攻訐告訴人之操守及人格，復未提出有何相當理由確信其傳播告訴人具有系爭傳單所載之收取回扣等事為真實之證據資料，其顯有使告訴人不當選之意圖，而傳播不實之文字，足以生損害於告訴人名譽，堪可認定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告丁○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條之罪。按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第
310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免第92條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免第92條規定論處，最高法院著有87年度第6次刑事庭會議決議可資參照，是本案被告應不另外成立刑法第310條第2項之罪。又其利用不知情之印刷商人及共同被告丑○○○、子○○○為其印製系爭傳單及散布傳單，以遂行其上開犯行，為間接正犯。
㈡、爰審酌被告丁○○在該次鄉長選舉投票日將至之際，未詳加查證，僅憑自己之懷疑與猜測，製作本案內容不實且嚴重損害告訴人名譽之系爭傳單並四處發放，指控並抹黑告訴人，意圖使告訴人不當選，且其散佈之不實事項，不但嚴重影響告訴人之聲譽，且造成惡質選舉文化，不利民主政治正常發展，於警、偵訊、審理始終否認犯行、態度不佳，經傳訊前述多位證人到庭作證後，竟仍否認犯行，指稱該些證人作偽證，顯已耗費司法資源，且至今未向告訴人表達歉意，惟念其素行良好（如其臺灣高等法院被告前案紀錄表所載）、與告訴人原先並無仇怨、衡以其犯罪之動機、手段、造成告訴人名譽損害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又關於易科罰金之折算標準，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段之規定，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），附此敘明。
㈢、又褫奪公權及沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，而應隨同主刑適用同一準據法。是本件被告丁○○犯公職人員選舉罷免法第92條之罪，並經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依公職人員選舉罷免法第98條第3項及修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權2年。至扣案之傳單559張，係被告丁○○所印製供其犯本案所用之物，亦應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收；至未扣案之傳單9441張，雖亦係其犯本罪所用或預備使用之物，惟並未扣案，目前下落不明，且非違禁物，為免將來執行上之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、被告丑○○○、子○○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丑○○○、子○○○與被告丁○○共同基於意圖使第15屆新園鄉鄉長候選人丙○○不當選之犯意聯絡，由被告丁○○於94年11月間某日印製系爭傳單完成後，於同年月24日晚上7時許，以每份2角之代價，將1600份傳單委由被告蕭郭水金代為發放，被告蕭郭水金再於同日晚上
8時許，將其中800份傳單委由被告子○○○在屏東縣新園鄉烏龍地區發放，子○○○隨即於當日晚上及翌日上午，騎乘機車在烏龍地區沿路散發該傳單予不特定之選民或民眾，傳播上開不實之事，足生損害於候選人丙○○之名譽及妨害選舉之公正性，因認被告丑○○○、子○○○與被告丁○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第92條之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、公訴人認被告丑○○○、子○○○涉犯上開犯行，無非係以被告丑○○○、丁○○供承被告丁○○委由被告丑○○○發放系爭傳單，被告丑○○○、子○○○供稱丑○○○將800份系爭傳單委託被告子○○○發放，以及被告子○○○發放系爭傳單時，為告訴人當場發現，並為警當場扣得尚未發放之559份系爭傳單等為其依據。訊據被告丑○○○、子○○○矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法第92條犯行，均辯稱：渠等只是為了賺錢，才受僱發放系爭傳單，渠等不識字，不知道系爭傳單內容係在誹謗告訴人等。經查：
㈠、被告丑○○○部分：證人即共同被告丁○○於本院審理時已具結證稱：我拿傳單給丑○○○時，只跟她說我要洗清我的冤情，所以請她發放，沒有講其他的事情，我沒有跟她說這文宣內容為何，她也不認識字，丑○○○平常就有幫人發廣告傳單等語（見本院卷第192頁），參以被告丑○○○發放系爭傳單之酬勞係發放1份可獲得報酬2角，其所為實與一般受僱發放廣告傳單者無異，再佐以其所述其僅小學畢業，又已50多歲等情，其所辯並不識字、沒有看傳單內容等語，尚與常情無違，應可採信。而公訴人既未舉證證明被告丑○○○確實知悉系爭傳單之內容，且有使告訴人不當選之意圖及誹謗犯意，自難逕以上開罪名相繩。
㈡、被告子○○○部分：證人即共同被告丑○○○已於本院審理時具結證稱：被告子○○○是我的鄰居，因為我當時比較忙，就去找她來幫忙，讓她有錢可賺，我沒有告訴她傳單是被告丁○○叫我發的，我只跟她講發傳單的酬勞，因為我自己也不知道文宣的內容，所以我沒有告訴她文宣內容，子○○○也沒有看文宣的內容等語（見本院卷第192頁背面、193頁），另證人即告訴人於審理時具結證稱：我有看到她每戶發傳單，把傳單放在門口，她沒有看傳單的動作等語（見本院卷第171頁背面），佐以被告子○○○所稱其不識字乙節，堪認其所辯不知道系爭傳單內容，僅為賺錢而受僱發放傳單等語應非虛妄。再據被告丁○○於警詢時供稱其不認識被告子○○○，係被告丑○○○自己找子○○○發放系爭傳單乙情（見警卷第8、9頁），被告子○○○在本案顯未與被告丁○○接觸過，而如前述，被告丑○○○既無誹謗告訴人之主觀犯意，被告子○○○自無可能與被告丁○○間有誹謗告訴人而使之不當選之犯意聯絡。況且被告子○○○係因投遞系爭傳單至告訴人住處，被當時在家之告訴人發現其尚在附近發放傳單，方報警處理等情，業據告訴人證述在卷（見本院卷第171頁），衡情被告子○○○倘明知系爭傳單之內容，且欲散布傳單以誹謗告訴人，豈有可能會如此明目張膽地在告訴人住處發放而自曝己之犯行？
㈢、綜上所述，公訴人所舉證據實未能證明被告丑○○○、子○○○主觀上明知系爭傳單內容係在誹謗告訴人，且與被告丁○○有散發系爭傳單誹謗告訴人使告訴人不當選之犯意聯絡，而使通常一般人均不致於有所懷疑而得確信渠等犯有上開犯行；此外，復查無其他積極證據足資認定被告丑○○○、子○○○確有公訴人所指之前開犯行，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，是揆諸前開條文及說明，依法應為渠等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，公職人員選舉罷免法第92條、第98條第3項，刑法第2條第
1項前段、第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段、第37條第2項、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條，判決如主文。本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官林家聖法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官溫訓暖中華民國96年3月29日附錄本判決論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第92條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。