裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國106年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第623號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曾士泰選任辯護人陳鴻基律師（法律扶助律師）
吳東霖 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第4275號），本院判決如下：
主文曾士泰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之行動電話貳支（分別內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、曾士泰與 周威志 （所涉共同販賣第二級毒品犯行，業經提起公訴，現由本院另案審理中）為朋友關係，其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由周威志於民國105年3月29日晚間，持用其門號0000000000號行動電話撥打 蔡益財 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，先與蔡益財達成以新臺幣（下同）1,500元交易2公克甲基安非他命之合意，再於翌（30）日凌晨0時9分許，以前開電話撥打曾士泰持用之門號0000000000號行動電話，通知曾士泰出面交付毒品及收取價金，並告知曾士泰祇需交付1.5公克之甲基安非他命與蔡益財即可，藉此賺取量差之利益，曾士泰即於同日凌晨1時許，前往新北市○○區○○路○○○○○號周威志住處後方之7-11便利商店前，將甲基安非他命1.5公克交與蔡益財，同時向蔡益財收取1,500元而完成交易。嗣因警方對周威志持用之上述0000000000號行動電話門號實施通訊監察，於10
5年7月18日上午7時50分許，持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之105年聲搜字第1020號搜索票，前往周威志上開住處執行搜索，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至之4規定及法律另定之傳聞法則例外情形而得為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且未經檢察官、被告曾士泰及其辯護人於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議（見本院106年度訴字第623號卷〈下稱本院訴字卷〉第75頁、第211頁至第219頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，認以之作為證據為適當，依上開規定，自均有證據能力。
二、上開事實，迭據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第4275號卷第95頁至第96頁、本院訴字卷第73頁、第217頁），並經證人周威志、蔡益財於警詢、偵訊時分別證述明確（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第24243號卷〈下稱北檢偵卷〉第13頁背面至第14頁、第68頁至第68頁背面、本院訴字卷第120頁至第121頁、第132頁至第133頁），復有臺北地院105年聲監字第393號通訊監察書、通訊監察譯文、臺北地院105年聲搜字第1020號搜索票在卷可稽（見北檢偵卷第22頁至第24頁、第70頁背面至第72頁背面、第76頁），足認被告之自白與事實相符，可為採信。又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，究其原因無非在於販賣毒品存有利潤可圖，否則不必涉此重刑之險，是有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案共犯周威志以上揭門號行動電話與被告聯繫販毒事宜時，即已向被告明白表示：打給財哥，他要拿2個1,500（指蔡益財要以1,50
0元購買甲基安非他命2公克）；我要賺半個（指甲基安非他命0.5公克），你主意就好；不用給他（指蔡益財）足等語，有上開通訊監察譯文可憑，被告於本院審理時亦供陳：（問：根據本案通訊監察譯文，蔡益財是要用1,500元買2公克甲基安非他命，但你跟周威志講好，祇給蔡益財1.5公克，是否如此？）是的。其餘0.5公克我有連同價金1,500元拿給周威志等語（見本院訴字卷第217頁），足徵被告與共犯周威志係牟取「量差」之利益甚明，其等主觀上具有營利之意圖，亦可確認。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與周威志就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告於偵查及本院審判中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣至公訴意旨雖認被告前因毒品案件，經本院以103年度審簡
字第1700號判決處有期徒刑6月，被告上訴後經本院以104年度簡上字第236號判決上訴駁回確定，於105年1月19日易科罰金執行完畢，而於本案構成累犯云云，然查上開案件之受判決人為共犯周威志而非被告，有上開案號刑事判決存卷可參，是起訴書此部分之記載顯有誤會；另辯護人雖以被告本案販賣之毒品數量及收取之價款均屬微少為由，請求本院依刑法第59條規定，就被告所犯上開之罪酌減其刑等語（見本院訴字卷第203頁至第205頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告與周威志共同販賣甲基安非他命，復以偷斤減兩之方式賺取量差牟利，殊難認如此情形有何可憫之特殊犯罪原因及環境，足以在客觀上引起一般人同情，且被告本案所犯販賣第二級毒品罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，當無情輕法重之憾，自無再依刑法第59條規定減輕之必要，均附此敘明。
㈤爰審酌被告前有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表存卷可參，詎仍未知警惕，明知甲基安非他命對於人體有莫大戕害，為與周威志牟取利益，竟仍漠視而加以販售，對於社會治安及國民健康之潛在危害非小，惟念其犯後坦承犯行，販賣對象僅有蔡益財1人且數量非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠被告本案行為後，104年12月17日修正之刑法已於105年7
月1日施行，其修正內容包括刑法第11條本文新增「沒收」
2字，使修正後刑法沒收規定優先於105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定，並將刑法第38條至第40條之2相關沒收規定列為專章，使沒收具有獨立之法律效果，而依刑法第2條第2項規定，本案沒收部分應逕行適用修正後之規定；至於毒品危害防制條例第19條因已於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，依刑法第11條但書、刑法施行法第10條之3第2項規定，應優先於刑法相關沒收規定而適用。
㈡查未扣案之行動電話2支（分別內含門號0000000000號、00
00000000號SIM卡各1枚），係被告與共犯周威志聯絡毒品交易事宜所用之工具，業經本院認定如前，而為被告及共犯周威志本案共同販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定及共犯責任共同原則，不問屬於被告與否，均應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告向證人蔡益財收取之價金1,500元，已經被告轉交共犯周威志乙節，業據被告於本院審理時供承明確（見本院訴字卷第217頁），卷內亦乏證據足資證明被告仍持有該不法所得，爰不另予宣告沒收及追徵其價額，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官莊勝博到庭執行公訴。
中華民國106年11月24日
刑事第十四庭審判長法官藍海凝
法官楊朝舜法官吳智勝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官屠衛民中華民國106年11月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。