臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度雄簡字第六七九號
原 告 未 ○
訴訟代理人 午○○
卯○○
被 告 子○○
丑○○
寅○○
巳○○
辰○○
癸○○
己○○
庚 ○
乙○○
壬○○
丁○○
丙○○
辛○○
甲○○
戊○○
當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國九十四年四月二十一日辯論終結，本院判決如
下：
主文
被告應將高雄縣○○鄉○○○段○二九七之一地號，面積一一八平方公尺；同地段○
二九七之三地號，面積一九一平方公尺；同地段○二九七之五地號，面積六○平方公
尺；同地段○二九七之六地號，面積四九平方公尺；同地段○二九七之七地號，面積
七○平方公尺；同地段○二九七之八地號，面積二二平方公尺；同地段○二九七之九
地號，面積一四平方公尺；同地段○二九七之十地號，面積八平方公尺等土地於民國
三十五年，以高雄縣岡山地政事務所岡字第八五二五○○號所設定之抵押權登記辦理
繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之訴訟標的對於數人必
須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二
百五十五條第一項第五款定有明文。原告起訴狀以被告子○○、丑○○、 陳玉華
為坐落高雄縣○○鄉○○○段二九七之一、三、五、六、七、八、九、十地號土
地抵押權登記權利人 陳烏秋 之繼承人提起本訴，於起訴狀繕本送達後，原告另主
張被告 倪陳 阿妹、寅○○亦為陳烏秋之繼承人，依法追加被告寅○○、倪陳阿妹
為被告，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之規定，應准許之。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟
之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；
他造當事人，亦得聲明承受訴訟；如當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權
，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第、第一
百七十八條分別定有明文。本件被告陳玉華、倪陳阿妹於原告提起本訴後之九十
一年十二月六日、九十二年七月六日死亡，被告巳○○、辰○○、癸○○及己○
○、庚○、乙○○、壬○○、丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○各為被
告陳玉華、倪陳阿妹之第一順位繼承人，此有
由前開繼承人承受訴訟，核無不合，並經本院依職權命被告巳○○、辰○○、癸
○○與原告一同續行訴訟程序，合先敘明。
三、被告子○○、丑○○、辛○○、甲○○、寅○○、巳○○、辰○○、癸○○等人
經合法通知未於最後言詞辯論其日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所
列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段第二九七之一、二九七之三、二九七之五
、二九七之六、二九七之七、二九七之八、二九七之九、二九七之十地號等八筆
土地（下稱系爭土地）為原告於五十六年間買受而與其他共有人分別持分共有，
系爭土地於日據時代昭和七年五月十六日（即民國二十一年），由前手即訴外人
郭仙助 設定抵押權予被告之被繼承人即訴外人陳烏秋，以擔保向陳烏秋借貸之債
權額伍仟圓，約定辨濟期（即清償期）為昭和八年（即民國二十二年）五月十五
日，並於光復後辦理土地總登記時逕由日據時期土地登記簿轉載而來，抵押權人
陳烏秋嗣於民國三十八年十月二十二日死亡。因系爭土地抵押權所擔保之債權請
求權迄今未行使，已因時效之經過而消滅，及抵押權復未於五年內實行，系爭土
地之抵押權亦因之消滅，而被告子○○等人為陳烏秋之繼承人，為此，爰依所有
權、繼承之法律關係，訴請被告子○○等人於辦理繼承登記後，再將系爭土地之
抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：被告子○○等人應將高雄縣○○鄉○○○段
第二九七之一、二九七之三、二九七之五、二九七之六、二九七之八、二九七之
九、二九七之十地號土地於民國三十五年，以高雄縣岡山地政事務所岡字第八五
二五００號抵押權登記權利人為陳烏秋之設定登記，辦理繼承登記後，再辦理塗
銷登記。
二、被告子○○、丑○○、寅○○、巳○○、辰○○及癸○○等人未於言詞辯論期日
到場，亦未提出任何聲明或陳述；另被告己○○、庚○、乙○○、壬○○、丁○
○、丙○○、辛○○、甲○○及戊○○等人則以原告應清償債務，才願意塗銷等
語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法
第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其
抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩
序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。被告於系爭不動產擔保之債權
時效完成後逾五年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院
強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配
，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及五年除
斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已為時效抗辯而有不同。（參最高
法院八十九年台上字第一四七六號判決）
二、次按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第二項
定有明文。此係指所有人，於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，
對於妨害人得請求其除去之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使
所有權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使
所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態
，不相一致，且此妨害之狀態仍然存在。原告就上開不動產之應有部分為九千七
百三十分之六百六十八，系爭不動產所設定之上開抵押權，已因其所擔保債權之
請求權消滅時效完成，及五年除斥期間之經過而歸於消滅，然上開抵押權設定登
記仍然存在，此會妨礙原告所有權之圓滿實現，而此抵押權設定登記與原告就系
爭土地應有部分本來應有之狀態，不相一致。系爭土地雖為原告與他人共有，然
依民法第八百二十一條本文規定，原告仍得就共有物之全部為本於所有權之請求
，訴請被告塗銷上開抵押權設定登記，毋庸全體共有人共同起訴。
三、又按繼承，因被繼承人死亡而開始。又繼承人自繼承開始時另有規定外承受被繼
承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十七條、一千一百四十八條前段
分別定有明文。另請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其
請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於時效消滅完成後，五年間不實行其抵押
權者，其抵押權消滅，民法第一百二十五條前段、第八百八十條亦分別定有明文
。經查，本件原告主張其所有系爭土地於日據時代昭和七年五月十六日，由前手
即訴外人郭仙助設定抵押權予被告之被繼承人即訴外人陳烏秋，擔保債權額伍仟
圓，約定辨濟期（即清償期）為昭和八年五月十五日，並於光復後三十五年間辦
理土地總登記時逕由日據時期土地登記簿轉載而來，抵押權人陳烏秋嗣於三十八
年十月二十二日死亡，上開抵押權迄今應由被告繼承等事實，業據原告提出高雄
縣○○鄉○○○段○二九七之一、○二九七之三、○二九七之五、○二九七之六
、○二九七之七、○二九七之八、○二九七之九、○二九七之十地號之土地登記
謄本、日據時代土地謄本、繼承系統表及被告等人之
濱、庚○、乙○○、壬○○、丁○○、丙○○、辛○○、甲○○及戊○○等人所
不爭執，另被告子○○、丑○○、寅○○、巳○○、辰○○及癸○○等人未於言
詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述，是依本院調查證據結果，原告之主
張自堪信為真實。而上開抵押權所擔保之債權既逾十五年未行使，且訴外人陳烏
秋於所擔保之債權於罹於時效後五年間亦未行使抵押權，該抵押權應已消滅甚明
，是被告己○○等人辯稱原告應清償債務才願意塗銷云云，洵非可採，原告主張
上開抵押權已消滅等語，即屬有理。
四、綜上所述，原告本於所有權及繼承之法律關係，請求被告等人應將座落高雄縣○
○鄉○○○段○二九七之一地號，面積一一八平方公尺；同地段○二九七之三地
號，面積一九一平方公尺；同地段○二九七之五地號，面積六○平方公尺；同地
段○二九七之六地號，面積四九平方公尺；同地段○二九七之七地號，面積七○
平方公尺；同地段○二九七之八地號，面積二二平方公尺；同地段○二九七之九
地號，面積一四平方公尺；同地段○二九七之十地號，面積八平方公尺等土地於
民國三十五年，以高雄縣岡山地政事務所岡字第八五二五○○號所設定之抵押權
登記辦理繼承登記後予以塗銷，於法有據，應予准許。
肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三
百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院高雄簡易庭
法官柯彩燕
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決
宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
書記官林姵妤