裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2306號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2306號上訴人即被告 李榮昌 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第450號，中華民國108年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第829、831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李榮昌前於民國94年間，因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1246號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，同前開法院以94年毒聲字第2334號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經戒治期滿，於95年10月17日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方檢察署以95年度戒毒偵字第485號不起訴處分。其於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品違反前開條例案件，分別經（一）臺灣新北地方法院於96年12月31日以
96年度訴字第1977號判決有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；（二）同法院於97年9月8日以以97年度訴緝字第168號判決有期徒刑1年確定，（三）經本院97年10月13日以97年度上訴字第3892號判決有期徒刑1年確定，（四）經臺灣臺北地方法院於97年8月11日以97年度訴字第127號判決處有期徒刑11月確定，（五）經臺灣新北地方法院於97年9月11日以以97年度訴字第2063號判決處有期徒刑8月確定；及（六）經臺灣新北地方法院於97年12月26日以97年度訴字第4582號判決處有期徒刑10月確定。上開（一）至（五）各罪經本院於97年12月3日以97年聲字第3589號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定，經入監執行，並接續執行（六）之刑執行，於101年4月23日縮短刑期執行完畢出監。嗣又施用毒品違反上開條例案件，均經臺灣新北地方法院先後於103年11月11日、104年1月16日、104年4月7日分別以103年度訴緝字第141號判決處有期徒刑11月，及以103年度審簡字第171號判決有期徒刑5月確定，及以104年度審訴字第211號判決有期徒刑11月確定，年度聲字第1904號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，經執行，於105年4月23日縮短刑期執行完畢出監。
二、詎李榮昌仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年12月25日晚間7時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○○號4樓租屋處內，以注射方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於同年月26日下午2時10分許，搭乘友人 陳川虎 騎乘機車，行經臺北市○○區○○路一段與廣州街口處，行經可疑為警攔查，李榮昌趁員警不及注意欲往巷內走避，並疑有丟棄物品之舉，為警查覺有異而攔下查詢，並有多次行方不明未採尿檢驗之紀錄，懷疑有施用毒品嫌疑，經李榮昌同意採尿檢驗，並在承辦員警查悉其犯有施用第一級毒品違反毒品危害防制條例之犯行前即向員警坦認施用第一級毒品海洛因之犯行，經送驗結果呈有嗎啡、可待因即毒品海洛因代謝物陽性反應，而查悉上情。又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月31日晚間7時許，在同上開租屋處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣因臺北市政府警察局萬華分局勤務指揮中心接獲民眾報案稱於○○區○○街○○○號處，疑有不明人士在住宅樓梯間內施用毒品，即派值勤員警前往察看，並見李榮昌於該處疑有往天井丟棄不明物品之舉，即上前盤查，發現李榮昌為毒品危害防制條例通緝犯，李榮昌於偵查機關尚未查悉其施用毒品前，即主動向承辦員警坦承施用毒品海洛因之犯行，並同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因即鴉片類代謝物陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。上訴人即被告李榮昌（下稱被告）雖以警方採尿程序不合法為上訴理由，但被告及檢察官對於卷內所附相關證據均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第79至81、108至109頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上開被告施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院準備程序至審理中均坦認施用毒品海洛因之犯行甚詳（見偵查卷㈠第8、80頁，偵查卷㈡第12至
13、78頁，原審卷第56、62至63頁，本院卷第78、110頁），被告先後2次為警查獲後採集之尿液送驗結果，呈海洛因進入人體代謝分解後分別產生之嗎啡、可待因陽性反應一節，並不爭執，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號各為135116、135139號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年1月8日、同年月17出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（偵查卷㈠第20至21頁，偵查卷㈡第7、9頁），足認被告上開施用毒品海洛因之自白與事證相符，堪以採信。
（二）被告雖辯稱其已非毒品調驗人口，警方不得對其採尿云云。惟查，被告於107年12月26日14時10分許，搭乘其友人陳川虎騎乘之機車，至臺北市○○區○○○路與廣州街口時，因形跡可疑，為台北市政府警察局萬華分局龍山派出所員警值勤員警攔查，當場被告趁員警不注意之際往巷內躲藏，並疑有丟棄物品至水溝之動作，員警立即上前攔下被告，經警方查詢被告前科紀錄，並認被告見到員警即躲藏行徑可疑有用毒品，經被告同意一同返回派出後，經被告同意採尿檢驗，且坦承確實有施用毒品海洛因犯行，及警方108年1月1日接獲民眾報案，明確指出位於臺北市○○區○○街○○○號處有不明人士在樓梯間施用毒品，經該局龍山派出所員警擔服該日9至12時之公園防賭勤務之警員 鄭埕祥 查詢，至該處即見被告，被告疑有將物品丟棄至天井動作，且查悉被告為毒品通緝犯，隨即依法逮捕通緝犯返回警所後，經被告同意採取尿液，且被告亦自行坦承施用第一級毒品海洛因等情，有被告於警、偵訊之調查筆錄、偵訊記載甚詳，及有被告親自簽名按捺指印之勘察採證同意書、查補逃犯作業查詢報表，及臺北市政府警察局萬華分局108年9月20日以北市警萬分刑字第1083045998號函附職務報告、列管人口基本資料查詢單均在卷可按（見偵查卷㈠第8、17、80至81頁，偵查卷㈡12至13、15、21、78至79頁，本院卷第95至102頁）。且被告於原審準備程序時，亦坦承犯行，並稱：承認犯罪，是以注射方式施用一級毒品，在驗尿時就有跟警察說伊有施用毒品，針筒已經丟掉，至於施用時間是至警局作筆錄前一天施用不是12月22日，這日期是講錯的，第2次被查獲也有坦承等語（見原審卷第56至57頁）。據上，足認警方於值勤巡邏過程中或見被告一見警察即有走避、丟棄物品動作之可疑，或查悉為毒品通緝犯，而有可疑行徑，質疑被告施用毒品犯行，且經被告同意配合與員警一同返回至派出所後即供承其於上述時、地確有施用毒品海洛因犯行，員警有相當理由認為有採集其尿液之必要，且先後2次採尿均經被告同意後採驗，確屬合法，被告上訴始辯稱其已經不是毒品調驗人口，不得再對其採尿云云，顯屬無據，並無可採。
（三）查被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例之行為，受有如事實欄一所載之觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後又再施用毒品，並經科刑執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。本件被告先後查獲施用第一級毒品海洛因之時間，雖距其觀察勒戒、強制戒治執行完畢後已逾5年，惟其曾於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，數次再犯施用毒品案件，被告本次施用第一級毒品之行為，已係3犯以上，自應依法追訴審理。
（四）綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因，進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次施用毒品海洛因之犯行，各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告有上開事實欄所載多次施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經法院判處徒刑，入監執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，係為累犯，且被告在為本件施用毒品海洛因之犯行前，即有多次施用毒品海洛因之犯行經判刑處罰，除前述所構成累犯犯行於105年4月23日執行完畢出監後，於106至108年間仍多次施用毒品海洛因經法院判處徒刑確定之情，即由臺灣新北地方法院於107年6月30日以107年度審簡字第527號判決有期徒刑4月確定，經臺灣臺北地方法院於107年11月27日以107年度審訴字第795號判決有期徒刑11月確定，並經定應執行刑，現在監執行中部分，有同上開被告前案紀錄表記載甚詳，被告經多次判處徒刑入監執行，猶未認清毒品戕害身心之惡，仍放縱沉溺毒癮，可認被告主觀上具有一定惡性，亦可徵其刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，然若僅出於單純主觀上之懷疑，而非因確切之根據對犯罪嫌疑產生合理之可疑者，仍非屬刑法第62條前段所謂「發覺」。查被告為警查獲前，分別因員警查悉其特意走避，疑有丟棄物品之可疑動作，及接獲民眾報警稱疑有施用毒品等情，而為攔查，或前往檢視等情，如上所述，但過程中被告並無特殊顯露犯罪跡象，尚難認員警對被告盤查詢問時，對於被告施用毒品海洛因之事實已有所「發覺」，則被告向員警主動坦承施用毒品海洛因之情事，並配合採尿送驗，並接受裁判，顯合於上開自首規定，爰均依刑法第62條前段減輕其刑。並依法先加後減輕之。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審經審理之結果，因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，改依簡式審判程序審理，並審酌被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治且多次經法院判處罪刑之前科紀錄，仍再施用毒品海洛因，所為實屬不該，並審酌毒品危害防制條例之立法目的對於施用毒品者重在治療、矯治之本質，及被告所為本件犯罪行為具有「病患性」之行為，與一般犯罪本質不同等，並考量被告犯後坦承犯行之態度，犯罪動機、目的及手段，其所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，就上開2罪均量處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑1年2月。並說明被告施用毒品使用之針筒部分，未經扣案，且據被告所陳已經丟棄，無法證明現仍存在，故不予宣告沒收、追徵。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）被告上訴意旨主張其已非毒品調驗人口，採尿程序不合法云云，然本件警方查獲、逮捕被告後，被告即配合員警，除坦承施用毒品海洛因之犯行外，並配合採尿送驗，已如前述，被告所指其非毒品調驗人口，警方採尿不合法云云，自非可採，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國108年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。