裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第651號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第651號上訴人即被告 吳聲乾 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第720號，中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2436號、第4884號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、吳聲乾意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠於民國107年1月6日18時56分許，駕駛車號00-0000號自用小
客車，搭載姓名年籍不詳，綽號 阿能 之成年男子，停靠新竹市○區○○路與龍山東路路口，與阿能共同基於毀壞門扇竊盜之犯意聯絡，由吳聲乾在外把風，阿能則以不詳方式撬壞新竹市○區○○路○○號 彭叔 捐辦公室後門後，進入辦公室內，竊取 彭叔捐 所有如附表所示之物品（價值共計新臺幣〈下同〉66萬5000元），並與吳聲乾共同搬運上車後，由吳聲乾駕駛上開車輛一同離去。嗣經彭叔捐發現遭竊，報警調閱監視器影像，而循線查悉上情。
㈡於107年3月27日11時11分許，騎乘車號000-000號普通重型
機車行經新竹縣○○鎮○○路○○○號時，見 葉秋筍 停放該處之車號000-0000號自用小客車鑰匙插在車門上未拔，竟基於竊盜之犯意，以該鑰匙開啟車門，發動車輛後駕車離去。嗣葉秋筍發現車輛遭竊，報警調閱監視器影像，而查知上情。
二、案經彭叔捐訴由新竹市警察局第二分局、新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告吳聲乾均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其有於上開時、地，分別與阿能共同至新竹市○區○○路○○號彭叔捐辦公室竊得如附表所示1至4、10至13所示之物，及自行竊得葉秋筍所有車號000-0000號自用小客車等事實，惟否認有在彭叔捐辦公室內竊得如附表編號5至9所示之物，辯稱：其就彭叔捐部分係與朋友阿能一起去偷，由阿能進入搬，其在外面等，但其沒看到附表編號5至9所示之物，也沒分到這部分贓物，其不知道阿能有沒有偷這部分物品云云。經查：
㈠事實一㈠之事實，業據證人即告訴人彭叔捐於警詢、偵查及
原審審理時證述：其係於107年1月6日傍晚6時許離去辦公室，翌日9時許至辦公室，發現辦公室後門被撬壞，櫃子、抽屜等被打開，附表所示之物遭竊，其本來將金飾等物放在娘家房間，後來因房間讓給姪子使用，才將東西清空，拿去辦公室放不到半年，是放在鐵櫃內，並有上鎖，但其發現鐵櫃全部被撬開等語綦詳（見偵2436卷第6、77頁、原審卷第97至99頁），是告訴人就其為何將金飾等物放在辦公室之緣由，已詳予說明，且告訴人與被告素不相識，自無誇大其詞或故意誣陷被告之動機，應認告訴人所述可信。況被告所否認竊得之物，均係體積較小之金飾、鑽戒，而被告又係與阿能一同行竊，則阿能將部分所竊得體積較小、價值較高之金飾、鑽戒直接放入口袋，未告知被告，非無可能，被告既然係與阿能共同行竊，自應就阿能所竊得之物，同負共同竊盜之責。復酌以被告一邊否認有竊得金飾，一邊又稱金飾是假的（見本院108年9月17日準備程序筆錄第2頁），明顯矛盾，益證其所辯未竊得附表編號5至9所示之物，應係卸責之詞，不足採信。
㈡又被告所有車號00-0000號自用小客車，於107年1月6日18時
56分許，停靠新竹市○區○○路與龍山東路路口，前後停留時間長達1小時23分許，期間不斷有人在新竹市○區○○路○○號後門至上開車輛停放區域來回走動，上開車輛之駕駛座車門至少3次開啟、後車廂門開啟1次，停靠期間，有人直接開啟上址後門，可見室內光線亮起，至少2個人影移動，且上開車輛離開前3分鐘，甚至倒車迴轉開上人行道，靠近上址後門處，之後駛離該處等情，有監視器影像翻拍照片13張、車輛詳細資料報表1紙，及檢察事務官實施勘驗之勘驗筆錄在卷可參（見偵2436卷第7至14、43至67頁），復經原審勘驗明確，並製有勘驗筆錄足佐（見原審卷第151至152頁）。足證被告自白其有與阿能為事實一㈠之竊盜犯行，與事實相符，應堪採信。
㈢再事實一㈡之犯行，迭據被告於警詢時、偵查、原審及本院
審理時均坦承不諱，核與證人葉秋筍於警詢時所證述遭竊過程大致相符，並有贓物認領保管單1紙、監視器影像翻拍照片共25張、車輛詳細資料報表、新竹縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單各1紙在卷可稽（見偵4884卷第11至26頁），足認被告此部分任意性自白，核與事實相符，洵堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告2次竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第320條第1項、第321條第1項規定，均於108年5月31日修正施行，此次修正係就修正前第320條第1項之處「5百元以下罰金」、第321條第1項之併科「新臺幣10萬元以下罰金」之罰金刑部分，均提高為「新臺幣50萬元以下罰金」，修正後之規定顯不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用修正前之規定處斷。
㈡核被告所為事實一㈠部分，係犯修正前刑法第321條第1項第
2款之毀壞門扇竊盜罪；所為事實一㈡部分，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與阿能之成年男子，就事實一㈠部分，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告本案構成累犯，並均應加重其刑：
被告前因違反毒品危害防制條例案件（施用毒品、幫助販賣毒品）、竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院以100年度聲更字第1號裁定分別定應執行有期徒刑7月8月（執行期間98年9月4日至106年1月2日，下稱甲執行刑）、3年4月（執行期間106年1月3日至109年5月2日），並經本院以100年度抗字第286號裁定駁回抗告而確定，被告於98年9月4日入監，於106年10月16日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於107年10月26日入監執行所餘殘刑2年2月18日等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告雖於106年10月16日假釋出監後，於假釋付保護管束期間再犯本案2罪，仍不影響甲執行刑已執行完畢之認定（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議可參），是被告係於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。又被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院地院以98年度審易字第1259號、臺灣新竹地方法院以98年度審易字第741號各判處有期徒刑8月、6月確定，此部分嗣與他案合併定應執行為甲執行刑，有前開紀錄表足佐，其於竊盜案執行完畢後，再犯本案竊盜犯行，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，足見其對於刑罰反應力薄弱，未見悔改之意，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告甫於106
年10月16日假釋出監，竟不知戒慎其行，又再犯本案竊盜行為，就事實一㈡部分所竊得之汽車為他人代步工具，造成他人財產損失，亦使被害人有無法使用自有交通工具之不便；就事實一㈠始終飾詞狡辯，所造成告訴人之財產損失，迄今未對告訴人表示任何歉意或為賠償，犯後態度不佳，及被告就事實一㈡部分坦承犯行，竊得車輛嗣已發還被害人，兼衡被告之智識程度、之前所從事之工作、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑1年、7月，定應執行有期徒刑1年6月。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告以其已與告訴人彭叔捐達成和解，原審量刑過重，及其
並未竊得如附表編號5至9之物等為由，提起上訴。惟按刑之量定，乃實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為不當或違法。原判決審酌上述一切情狀，並依刑法加重其刑，各量處有期徒刑1年、7月，定應執行有期徒刑1年6月，難認有何過重之情事。被告雖已與告訴人達成和解，有和解筆錄在卷可參，然其亦稱：其目前尚未賠償告訴人分文等語。換言之，告訴人除形式上取得和解筆錄此一執行名義外，就本案實際上並未獲得任何賠償，洵難單憑已和解即遽予輕判。又其所辯未竊得如附表編號5至9所示之物，委無可採，業經本院詳述如前。是其徒憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。至刑法第320條第1項、第321條第1項規定業經修正施行，已如前述，原審雖未及審酌比較新舊法，然因法律適用之結果並無不同，對判決結果不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，並不構成撤銷之原因，附此敘明。
參、撤銷沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
二、次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
三、查被告否認就事實一㈠之竊盜犯行，如附表所示之物為其犯罪所得之物，辯稱：阿能在搬完東西後，給其8,000元，之後將竊得之物賣掉，再分給其3,000元，其僅共分得11,000元等語。而事實一㈠之竊盜犯行，係被告與阿能之男子共同行竊，為被告所自承，並有監視器翻拍照片及前揭勘驗筆錄可佐，應堪信為事實。被告既然係與阿能共同行竊，則與阿能一起分贓，亦合常情。又觀之卷內資料，並無證據證明被告就該次犯行分得如附表所示之物，是原審認為附表所示之物均為被告犯罪所得之物，諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，應予撤銷。被告此部分之犯罪所得既然為11,000元，復未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告未扣案之犯罪所得11,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官李世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國108年10月29日附錄：本案本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第2款犯竊盜罪而有毀越門扇、牆垣或其他安全設備者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
刑法第320條第1項意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表
┌──┬──────┬──┬──┬──────┬───┐│編號│物品│數量│編號│物品│數量│├──┼──────┼──┼──┼──────┼───┤│1│筆記型電腦│1台│8│金戒指│7個│├──┼──────┼──┼──┼──────┼───┤│2│電腦主機│2台│9│鑽戒│2個│├──┼──────┼──┼──┼──────┼───┤│3│多功能事務機│2台│10│對筆│2支│├──┼──────┼──┼──┼──────┼───┤│4│九龍盤掛飾│1個│11│雷射筆│1支│├──┼──────┼──┼──┼──────┼───┤│5│金墜子│2個│12│隨身硬碟│2個│├──┼──────┼──┼──┼──────┼───┤│6│金項鍊│3組│13│現金│2萬元│├──┼──────┼──┼──┼──────┼───┤│7│金手鍊│4條││││└──┴──────┴──┴──┴──────┴───┘