裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上訴字第52號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡繁忠選任辯護人高逸軒律師（法扶律師）上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第322號中華民國108年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4186號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年。
扣案之鐮刀壹把沒收。
事實
一、乙○○曾違反陸海空軍刑法、犯強盜、妨害性自主、妨害公務、竊盜及搶奪等罪，其中於民國101年間，所犯搶奪案件，經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑8月確定，於102年11月11日執行完畢出監，仍不知悔改，因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器加重強盜之犯意，於107年10月4日上午7時40分許，在花蓮縣花蓮市四八高地，見大陸地區來台觀光遊客甲○○落單，即向其稱：往內走去會有更美之風景，可以帶其前往。甲○○遂隨乙○○往四八高地深處走去，乙○○隨即將其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成危害可供兇器使用之鐮刀1把，自褲子口袋內取出指向甲○○並施脅迫稱：不要叫、將錢交出來云云，致甲○○達於不能抗拒之程度，而將隨身皮包內之新臺幣（下同）1500元現金交付乙○○後趁隙逃跑，並向附近遊客 梁律彣 、 黃鷹平 求救，乙○○得手財物後仍緊追在後，適有其他自行車騎士經過相助，乙○○乃騎乘腳踏車逃逸，嗣在途中自行跌倒，為警獲報趕赴現場將之逮捕，扣得乙○○所有供犯強盜所用之鐮刀1把及強盜所得款項1500元，因而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告及辯護人於本院審理時對此部分證據能力表示無意見等詞（本院卷第45頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據均應認為有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決要旨參照）。查扣案鐮刀1把經送花蓮縣警察局送請檢察長事前概括囑託鑑定機關即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局），鑑定刀柄上DNA-STR型別之鑑定書，依上述說明，有證據能力。
四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。且按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之採證照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊之被告乙○○迭警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承於上揭時地，持鐮刀1把脅迫被害人甲○○，至使被害人不能抗拒而強盜財物等事實不諱，核與被害人甲○○、證人梁律彣、黃鷹平於警詢中、檢察官偵查中證述之情節相符（警卷第8頁至15頁、偵卷第73頁至76頁），並有花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、案發現場圖、蒐證照片附卷可稽（警卷第19頁至26頁、第28頁至32頁），且有鐮刀1把扣案可佐。
（二）按刑法第321條第1項第3款之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查扣案之鐮刀刀柄長10公分、刀刃長10公分，為弧形單面開鋒，刀鋒銳利，業經本院當庭勘驗屬實，製有筆錄存卷可按（本院卷第46頁），顯足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之「兇器」情灼無疑。又該鐮刀之刀柄經花蓮縣警察局送請刑事警察局鑑定，確認刀柄上之DNA-STR型別與被告相同，有該局107年11月22日花警鑑字第0000000000號函暨所檢附內政部警政署刑事警察局107年11月19日刑生字第0000000000號鑑定書在卷足憑（原審卷第33頁至35頁）。
爰此，被告實施上揭行為時，要係攜帶屬於兇器之扣案鐮刀1把甚為灼然。
（三）按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；而恐嚇取財罪，必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度，如已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。至是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當（最高法院107年度台上字第1240號判決要旨參照）。查被告於案發當時，因見被害人獨自一人，引導被害人與其前往無他人在場之草叢，手持鐮刀指向被害人並脅迫交出錢財等情，已如上述認定，而女性被害人為來台遊客，人生地不熟，獨自一人面對男性被告並手持兇器威嚇，衡諸通常人面對此情景之心理狀態，意思自由顯足以因此受壓制，無從輕易掙脫而喪失抵禦能力，揆諸上揭說明，被告所實行之不法手段足以抑制抗拒，使之喪失自由意志，是被害人顯已達不能抗拒之程度甚明。
（四）綜上所述，足認被告前開任意性之自白，與事實相符，應可採信。本件事證已臻明確，被告攜帶兇器加重強盜之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪（最高法院30年上字第668號判例要旨參照）。
2.查被告行為之初具有不法所有意圖，基於強盜犯意，攜帶屬於兇器之鐮刀1把，持以實施上揭行為，其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付，均如前述認定，依上述說明，核被告所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。
（二）依累犯規定加重其刑
1.被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪，合於累犯規定。
2.108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。
3.本院審酌被告前曾違反陸海空軍刑法、犯強盜、妨害性自主、妨害公務、竊盜及搶奪等罪紀錄，並經判處罪刑及入監執行完畢，有上揭前案紀錄表存卷可參，理應生警惕作用，期待其得以自我控管，仍故意再犯本件強盜罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告所犯加重強盜罪，有加重其最低本刑之正當理由，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
（三）不得依刑法第59條酌減其刑
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法（最高法院107年度台上字第3567號判決要旨參照）。
2.查被告有如前述強盜、搶奪等暴力財產性犯罪之紀錄，均經判處罪刑及執行完畢，已如前述，足徵素行不端，仍不知悔改，僅因缺錢花用，不思依正常途徑賺取金錢，攜帶兇器強盜財物，對於來台觀光旅遊之被害人身心造成莫大驚恐，亦造成被害人財產之損失，並嚴重危害社會整體秩序，尤以被害人趁隙逃跑之際，被告雖得手財物猶窮追不捨，益見其惡性非輕，可非難性亦高。準此，顯見被告並無另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者之情形，其犯罪後坦承犯行之態度等各種情狀，僅能為法定刑內審酌科刑之事由，無從再依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及沒收事項
（一）撤銷改判理由
1.原審判決認被告加重強盜罪證明確，而予依法論科固非無見，惟查：
（1）被害財物係警方逮捕被告後查扣，再依法發還被害人，並非被告自行返還，與被告是否另有特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情無關；再者，被告於原審準備程序中自承：被害人背了兩個包包，先從1個包包拿出500元，伊問她另1個包包，她從另1個包包拿出1000元，伊想看她身上還有沒錢就伸手要去碰她，但沒有碰到，她往下蹲之後就往前跑去找那對男女等語（本院按：指證人梁律彣、黃鷹平），是被告行為得手後仍有搜刮被害人財物之意，僅因被害人適時逃跑而未全遂其意，且此亦與被告是否另有特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情無關。原審判決卻認為被告行強之際，並未傷害被害人及暴力搜刮財物，並引之認為「本件被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重」，而依刑法第59條之規定酌減其刑，均有未洽。
（2）按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎（最高法院29年上字第736號判例要旨參照）。次按依刑事訴訟法第212條規定，法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。因之調查證據，應否實施勘驗，法院固有審酌之決定權；但倘法院以證據存在之形狀、材質尖銳與否等狀態，為判斷之依據時，而未為勘驗，以使上開證據存在之狀態顯現於公判庭，並依刑事訴訟法第42條第1項規定製作勘驗筆錄，即遽以該證據存在之狀態為被告有罪判決之判斷依據，自屬判決採證違法。原判決依扣案之壓克力板一片及照片一張，認上訴人係以破裂壓克力板為強盜工具，係犯攜帶兇器之加重強盜罪，惟依原審審判筆錄之記載，上開扣案之方型壓克力板，並未據原審當庭勘驗其破裂、尖銳足為兇器之情形，即在理由說明破裂壓克力板之尖銳部分依社會通念，在客觀上足以對於人之生命、身體構成威脅，顯為具有危險性之兇器，據以認定上訴人持上開破裂壓克力板強盜他人財物之行為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪等語（見原判決正本第5頁），即嫌速斷，且有採證失據之違誤（最高法院95年度台上字第2095號判決要旨參照）。查本件扣案鐮刀1把是否屬於兇器，審判中自應由法官就此現時存在之物體狀態予以勘驗，經此調查程序顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎。原審法院審理時未經勘驗之法定調查證據程序，卻於判決時逕以警卷鐮刀照片即認定為兇器（原審判決第3頁倒數第1至4行），揆諸上揭說明，尚有未洽。
2.被告及檢察官均提起上訴，被告指摘原審判決未依司法院釋字第775號解釋意旨審酌，卻適用累犯規定加重其刑而有違憲之虞云云，顯屬誤解該解釋意旨，固無理由；檢察官則指摘原審判決有適用刑法第59條酌減其刑之違誤，參諸上揭說明，應認為有理由，且原審判決尚有前述其他可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前述犯罪紀錄，足徵素行不佳，其不思以正當途徑賺取金錢，僅因缺錢花用即以身上所有之兇器鐮刀作為犯案工具，強盜被害人財物，嚴重危害社會秩序，並造成被害人之恐懼，雖得手1500元後，仍嫌不足，猶追趕被害人，益見其惡性非輕，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好；併考量被告為輕度身心障礙，有身心障礙證明存卷可參（原審卷第49頁），並自述其犯罪動機係因當時身上只剩下20幾元，沒吃早餐，想拿錢去吃飯、當生活費，兼衡其自陳高中肄業之教育程度、在菜市場賣衣服、月收入約400至500元、經濟狀況還可以、無須扶養之人之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9年示懲。
（三）關於沒收
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。
2.扣案之鐮刀1把，係被告所有且供其犯本件犯行所用之物，業經被告自承在卷（原審卷第43頁），予以沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
3.被告犯本件強盜犯行所取得之現金1500元，業已合法發還被害人，有查扣物品發還領據附卷可查（警卷第27頁），揆諸前揭規定，毋庸再予宣告沒收或追徵，合併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第5項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年5月14日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。