裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年抗字第376號刑事裁定
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定109年度抗字第376號抗告人即受刑人 林倚令 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國109年9月14日裁定（109年度聲字第2292號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件是檢察官因抗告人即受刑人林倚令（下稱受刑人）犯違反保護令罪，先後經判決確定如附表所示之刑，而向原審法院聲請定其應執行刑的案件，原審乃於民國109年9月14日裁定：「林倚令犯如附表所示之參罪，各所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」（下稱甲裁定），甲裁定送達受刑人後，受刑人不服而提抗告，經原審於109年10月23日以受刑人抗告逾越法定期間為由，而裁定：「抗告駁回」（下稱乙裁定），乙裁定送達受刑人後，受刑人不服，於法定期間內再提起抗告而繫屬本院，先予敘明。
二、抗告乃是不服下級法院的裁定，而請求上級法院撤銷或變更的方法，故受理抗告書狀的法院，應分別其性質屬原審法院或抗告法院，援引適當的法條而為適法的處置。具體而言，為本案裁定之法院，即為原審法院；對該本案裁定不服而提起抗告者，其上級法院即為抗告法院。依刑事訴訟法第408條第1項前段規定：「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之」，雖容許原審法院對於不合法的抗告，以裁定駁回，但此駁回，仍屬原審法院的裁定。故抗告權人不服原審法院依上述規定所為駁回抗告的裁定，仍得提起抗告，但其性質，非屬再抗告。而抗告法院若認原審法院駁回該抗告並無違誤，即應認該抗告為無理由，逕以裁定駁回其抗告；若認原審法院駁回此抗告為不當，此時因無刑事訴訟法第408條第1項前段所定不合法的情形存在，故原審法院所為的駁回裁定，只能視為原審法院依刑事訴訟法第408條第2項規定所為之意見書，並由抗告法院就抗告人原本之抗告為實體審究而加以裁定（最高法院108年度台抗字第1505號刑事裁定可作為參考）。
三、關於原審所為之乙裁定有無違誤部分
（一）「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院」、「抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算」，刑事訴訟法第403條第1項、第406條前段分別有明文規定。又刑事訴訟法第351條第1項關於「在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴」的規定，依照同法第419條的規定，於抗告程序也有準用。
（二）本件原審所為的甲裁定，是於109年10月5日送達當時在法務部矯正署高雄女子監獄（下稱高雄女子監獄）執行的受刑人，此有送達證書在卷可證（見原審卷第49頁），因此，受刑人對於甲裁定的抗告期間，應自送達隔天即109年10月6日起算5日，而至同年月12日屆滿（原屆滿日期為同年月10日，當天為星期六，故順延至星期一即同年月12日）。而因為高雄女子監獄在受刑人對甲裁定提出抗告的抗告狀上所蓋印的收狀時間為「109年10月13日」（見原審卷第51、57頁），原審因而以受刑人抗告已逾法定期間為由，以乙裁定駁回受刑人的抗告，但在受刑人收受乙裁定後，高雄女子監獄即於109年10月29日以高女監戒字第10908002140號函敘明，受刑人實際向該監所提出抗告狀（對甲裁定所為抗告）的時間為109年10月12日下午5點15分左右（見原審卷第67頁），並提出同監所其他受刑人的陳述書（見原審卷第77至83頁）及受刑人提出抗告狀時的監視錄影光碟作為佐證，足認受刑人上述抗告狀上所蓋印的收狀時間應屬誤載，故受刑人是在法定期間內對甲裁定提出抗告。原審未及審酌高雄女子監獄109年10月29日高女監戒字第10908002140號函及所附證據資料，以致於以乙裁定駁回受刑人對甲裁定的抗告，容有違誤，故受刑人對甲裁定所提起之抗告，並無刑事訴訟法第408條第
1項前段所定不合法的情形存在，依據前述的說明，本院應就受刑人對甲裁定所提起之抗告為實體審究。
四、關於原審所為之甲裁定有無違法、不當部分
（一）受刑人對於甲裁定的抗告內容為：受刑人並沒有違反保護令的犯罪行為，先前遭判決確定者，都是莫須有的冤案，希望能夠獲得平反，還受刑人清白。
（二）原審甲裁定的內容為：受刑人因犯如附表所示之違反保護令罪，先後經法院判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書可以證明，故檢察官就受刑人所犯如附表所示案件聲請定其應執行之刑，應予准許，而審酌受刑人如附表所犯，均為違反保護令罪，侵害法益均相同等總體情狀，定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知以新臺幣1000元折算1日為易科罰金的折算標準。
（三）犯罪行為人因數罪併罰而予以定其應執行之刑，乃是出於刑罰經濟與責罰相當的考量，並不是要給予犯罪行為人不當的利益，屬於一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所規定科刑時應審酌之事項，是對於一般犯罪行為的裁量，定應執行刑則是對於犯罪行為人本身及其所犯各罪的總體檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性外，並應權衡審酌行為人的責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權所受到的法律拘束性原則下，依刑法第51條第5至7款所規定的限制加重原則，作為定刑裁量的外部界限，並同時以法秩序理念規範的比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等，作為定刑裁量的內部界限，而使定執行刑的結果能夠輕重得宜，罰當其責。而個案的裁量判斷，除非有違反上述外部界限或內部界限的情形，否則無法認為其裁量結果有違法或不當。
（四）經查，原審就受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑10月，另諭知易科罰金的折算標準，並未逾越依刑法第51條第5款所規定的外部界限（附表所示各罪宣告刑之總和為有期徒刑1年4月），也未逾越附表編號1、3曾定應執行刑（有期徒刑3月、7月）及附表編號2宣告刑之總和，即有期徒刑1年（3月＋7月＋2月＝1年）的內部界限，另外，亦未發現有違反前述其他內部界限之裁量權濫用的情形，故原審定應執行刑的結果，並無違法或不當。
（五）法院判決於確定之後，即發生實質的確定力、拘束力，除非該確定判決經非常上訴、再審等法定程序而予撤銷改判，否則法院於處理以相關確定判決為依據的聲請案件時，自應受該確定判決結果的拘束。本件檢察官據以聲請定執行刑之如附表所示案件，既然均已判決確定，依據前述的說明，法院於裁量而定其應執行刑時，只能依該等確定判決的結果而定之，無從再為受刑人有無相關犯行的實體審理，因此，受刑人以其未有如附表所示之違反保護令犯行為由而對甲裁定提起抗告，顯無理由，依法應予駁回。
五、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國109年11月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國109年11月30日
書記官王佳穎附表：
┌──┬────┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──────┐│編號│罪名│犯罪日期│宣告刑│最後事實審│判決日期│確定日期│備註│││││├───────┼────┤│││││││確定判決│判決日期│││├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│1│違反保護│108年7月2日│各處有期徒刑2│本院109年度上│109年5│109年5│此部分曾經定│││令罪（2│、4日│月，如易科罰金│易字第141號│月5日│月5日│執行刑為有期│││罪）││，均以新臺幣├───────┼────┤│徒刑3月，如│││││1000元折算1日│同上│同上││易科罰金，以│││││││││新臺幣1000元│││││││││折算1日│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│2│違反保護│109年1月24日│有期徒刑2月，│臺灣高雄地方法│109年6│109年6││││令罪││如易科罰金，以│院109年度簡上│月5日│月5日││││││新臺幣1000元折│字第134號││││││││算1日├───────┼────┤│││││││同上│同上│││├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│3│違反保護│107年7月16日│各處有期徒刑2│臺灣高雄地方法│109年6│109年8│此部分曾經定│││令罪（5│、9月16日、│月，如易科罰金│院109年度易字│月5日│月27日│執行刑為有期│││罪）│108年1月24日│，均以新臺幣│第107、201號│││徒刑7月，如││││、12月10日、│1000元折算1日├───────┼────┤│易科罰金，以││││109年2月5日││同上│同上││新臺幣1000元│││││││││折算1日│└──┴────┴───────┴───────┴───────┴────┴────┴──────┘