裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第785號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第785號上訴人即被告 郭冠緯 選任辯護人 蘇淑華 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第547號，中華民國107年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第2220號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭冠緯明知甲基安非他命已經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，不得轉讓。緣 陳信達 （所涉販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪嫌，經檢察官另行起訴）不識毒品上游即綽號「巴西」之洪勝裕（所涉販賣第二級毒品罪嫌，亦由檢察官另行起訴），希有人引進介紹，乃拜託友人郭冠緯代為詢問，郭冠緯乃與友人 蘇志宏 （另經原審以牙保禁藥罪判處罪刑確定）共同基於牙保禁藥之犯意聯絡，由郭冠緯於民國（下同)105年11月1日上午11時34分許、上午11時36分許，持用蘇志宏所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），與陳信達所持用之門號0000000000號行動電話（下稱乙行動電話）聯絡，告以陳信達「巴西」販賣甲基安非他命之價格，並詢問陳信達所需購買甲基安非他命之數量，且經陳信達表示需購買甲基安非他命1臺（即37.5公克）後，郭冠緯乃將陳信達願購買甲基安非他命1臺之交易事項轉知蘇志宏。蘇志宏得知此交易事項後，先於同日上午11時39分許，持用門號0000000000號行動電話，與其友人「巴西」所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並告知「巴西」此交易事項，再於同日下午某時許，在屏東縣○○鎮○○路○段之○○○地區，受「巴西」之委託代為將甲基安非他命試用品1包交付予陳信達，蘇志宏乃旋與郭冠緯至陳信達處，由其將該包甲基安非他命試用品交付予陳信達攜回試用。蘇志宏復於同日下午4時29分許、下午4時54分許、下午5時7分許，持用蘇志宏上開行動電話，與陳信達所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，確認交易甲基安非他命1臺之時間與地點等交易細節，並將此交易細節轉知「巴西」。俟蘇志宏於同日下午5時7分許後之某時，帶同「巴西」至內關帝地區，居間媒介「巴西」與陳信達洽談買賣甲基安非他命事宜，且「巴西」當場即交付甲基安非他命約1臺予陳信達，並自陳信達收取價金新臺幣（下同）1萬5,000元。嗣陳信達因發現甲基安非他命數量有不足之情形，乃於同日下午6時57分許、晚上7時9分許、晚上8時16分許，持用門號0000000000號行動電話，與郭冠緯所持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚；下稱丁行動電話；未扣案）聯絡，告知郭冠緯此不足情形。郭冠緯遂再將此不足情形轉知蘇志宏，並請蘇志宏轉告「巴西」，俾為補足。蘇志宏因而於同日晚上8時50分許、晚上8時57分許、晚上9時12分許、晚上10時4分許，持用蘇志宏所有之門號0000000000號行動電話，與「巴西」所持用之丙行動電話聯絡，告知「巴西」此不足情形，並受「巴西」之委託代為交付用以補足之甲基安非他命1包予陳信達，蘇志宏乃旋將該包用以補足之甲基安非他命轉交予郭冠緯，再由郭冠緯交付予陳信達。後郭冠緯、蘇志宏於同日晚上某時許，一同至陳信達位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號之住處，並自陳信達免費取得價值500元之少量甲基安非他命施用，郭冠緯、蘇志宏即以此方式居間媒介而牙保陳信達向「巴西」購買甲基安非他命1臺。嗣警方因於調查陳信達所涉販賣毒品案件時，對陳信達所持用之乙行動電話執行通訊監察，發覺陳信達有自郭冠緯、蘇志宏取得甲基安非他命之情，遂於106年1月11日上午10時50分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號之對面空地，持原審法院所核發之搜索票對蘇志宏執行搜索，並扣得甲行動電話，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告郭冠緯（下稱被告）及其辯護人本院調查證據，逐一告以要旨時，均知其內容及性質，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業經被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第84頁、他字卷第4至第5頁背面、偵查卷第114至116頁、原審卷第31、85至86、183、184至186頁、第86頁背面、第186頁背面、本院卷第28頁背面），核與原審共同被告蘇志宏於警詢、偵查及原審審理時之供述（見警卷第124至130頁、他字卷第5頁、偵查卷第111至112頁、原審卷第1至7頁），及證人陳信達於警詢及偵查中證述大致相符（見警卷13頁背面至15頁、偵查卷第123頁背面至129頁），並有原審105年度聲監續第566號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯紀錄、原審106年度聲搜字第53號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第44、45至48、137至140頁；106偵2220偵查卷第74頁至第75頁背面；原審卷第52頁），復有原審共同被告蘇志宏所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符。
二、證人即原審共同被告蘇志宏原審雖證稱：於其帶「巴西」至內關帝地區與陳信達洽談買賣甲基安非他命1臺時，郭冠緯亦在場云云（見原審卷第140、142頁、第141頁背面）。惟其於警詢、偵訊及原審準備程序時均未提及當時被告有在場（見警卷第130、131頁；偵查卷第111頁背面；原審卷第85頁至第86頁背面），反而迄原審始證稱被告在場，非無可疑，況且證人陳信達於偵查中亦證稱：交付甲基安非他命約1臺時，只有其、蘇志宏、「巴西」在場等語（見偵查卷第100頁），是蘇志宏上開於原審所為不利於被告之證詞，不足採信。
三、刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成雙方交易之中間人行為。然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。倘買受後之行為，法無處罰明文者，依其從屬性原則，該中間人即無刑責可言。而毒品危害防制條例並無設有牙保處罰之規定，但於販賣第二級毒品甲基安非他命案件，因藥事法第83條第2項定有牙保禁藥罪。如受施用毒品者之單方委託，代向真實存在之販毒者交付價款購取毒品，主觀上單純助益、便利施毒者取毒施用，而無營利意圖，客觀上僅前往付款取毒，並無牙保雙方之情形，始得論以施用毒品罪之幫助犯；惟若買受人、販毒者雙方原無聯絡管道，因中間人有仲介、媒合而撮成雙方交易，如無法證明中間人係受販毒者所託或有營利之意圖，自難遽認為販毒者之共犯（最高法院102年度臺上字第991號判決、103年度臺上字第2690號判決意旨參照）。基此，如是立於賣方之地位，基於營利之意圖，而與販毒者有犯意聯絡及行為分擔，即應課予販賣毒品之罪責；如是立於中間人之地位，取得買賣毒品雙方之信任，而媒合促成雙方交易者，即屬牙保禁藥之行為；如僅是立於買方之地位，單純為助益施用毒品者取得毒品施用，而無營利意圖者，則僅屬幫助施用毒品之行為。
四、經查：㈠本案係因購毒者陳信達與「巴西」不熟識，無法直接向「巴
西」購買甲基安非他命，而請被告居中介紹，復又因被告與「巴西」無聯繫管道，遂再委由蘇志宏媒介聯繫，而「巴西」之所以願意販賣甲基安非他命，亦是基於對蘇志宏之信任，始促成本件甲基安非他命交易等情，業經被告於警、偵訊及原審陳稱：陳信達之前問其「有無朋友有甲基安非他命」，後來因蘇志宏告知其「他朋友『巴西』有甲基安非他命」，所以其就聯繫陳信達，並詢問陳信達是否要甲基安非他命，之後其就叫陳信達直接跟蘇志宏聯絡去跟「巴西」購買甲基安非他命，其無見過「巴西」，且當時蘇志宏亦不認識陳信達等語（見警卷第81頁背面、第82頁、第83頁背面；偵查卷第115頁、第115頁背面；原審卷第129頁背面、第130、136頁、第133頁背面），蘇志宏於警詢、偵訊及原審陳稱：其告訴郭冠緯有認識的藥頭，即其朋友「巴西」，所以郭冠緯就跟陳信達說有藥頭「巴西」可以買甲基安非他命，但因陳信達不認識「巴西」，所以其就幫忙牽線，介紹陳信達向「巴西」購買甲基安非他命，後來其、陳信達、「巴西」有至內關帝地區，由陳信達與「巴西」交易甲基安非他命等語（見警卷第126、128至131頁；他字卷第5頁、第5頁背面；偵查卷第111頁、第111頁背面；原審卷第139頁、第139頁背面、第140頁背面），及證人陳信達於警偵訊時證稱：其朋友郭冠緯告知其「巴西」有甲基安非他命要賣，介紹其向「巴西」買，因其有甲基安非他命需求，所以就同意與「巴西」交易，之後郭冠緯的朋友蘇志宏有約其交易等語（見警卷第
10、15頁、第10頁背面、第11頁背面、第13頁背面；偵查卷第99頁），互核一致，則以被告及蘇志宏分別因取得買方即陳信達、賣方即「巴西」雙方之信任，而一同居中代雙方聯繫交易甲基安非他命之價格、數量、時間、地點，進而撮合陳信達與「巴西」間之甲基安非他命交易過程觀之，被告之行為應屬仲介、媒合、撮成陳信達與「巴西」交易甲基安非他命之牙保行為，且參以民法第565條之規定，居間買賣之人本即可獲得一定之報酬，因此被告最終有自陳信達取得酬謝，即價值500元之少量甲基安非他命施用，亦與牙保居間之行為相符，故被告牙保陳信達與「巴西」交易甲基安非他命1臺之行為，應堪認定。
㈡檢察官於原審雖指稱：被告及蘇志宏應與「巴西」成立共同
販賣第二級毒品罪嫌等語（見原審卷第2至3頁、第80頁背面），然牙保者，不論直接或間接均屬之（例如：當場為買賣雙方居間媒介買賣固屬之，即如代劫匪向事主商贖所劫牲畜、或以自己之身分證代竊盜犯典當竊贓，亦成立牙保贓物罪；臺灣高等法院85年度上訴字第3812號判決意旨參照），因此，被告及蘇志宏雖有交付甲基安非他命試用品1包及用以補足之甲基安非他命1包予陳信達，但並非所為必然即屬販賣第二級毒品罪之構成要件行為，仍須取決於被告及蘇志宏主觀上是否有營利之意圖，而與販毒者「巴西」有犯意聯絡；而「巴西」與被告及蘇志宏間如具販賣毒品之犯意聯絡，則「巴西」大可直接將甲基安非他命1臺囑託被告及蘇志宏直接交付予陳信達即可，又何需自行前往內關帝地區，當場交付甲基安非他命約1臺予陳信達，並自陳信達收取價金1萬5,000元？且由「巴西」自行前往與陳信達交易甲基安非他命約1臺之舉觀之，反益徵「巴西」並不信任將重量非少之甲基安非他命約1臺透過被告及蘇志宏交付予陳信達，及透過被告及蘇志宏將金額非少之價金1萬5,000元取回，則得否仍謂「巴西」與被告及蘇志宏間有販賣毒品之犯意聯絡，誠有疑問；再者，參之被告郭冠緯與陳信達間之105年11月1日上午11時34分許部分通訊監察譯文：「郭冠緯：一樣啦，我們那個15。陳信達：蛤？郭冠緯：15天啦。陳信達：靠腰，阿你現在在哪啊？…郭冠緯：我朋友都這樣啊，我都沒有跟你那個阿。陳信達：好阿。…」（見警卷第46頁），可見居中聯繫之被告於報價15，即1萬5,000元予陳信達後（見偵查卷第115頁背面；原審卷第130頁），有向陳信達強調「我都沒有跟你那個阿」，即並未有加價、再賺一手之情形，且最終亦是「巴西」自行從陳信達取得價金1萬5,000元，因此，未從此次甲基安非他命交易中獲得金錢或價差之被告及蘇志宏，是否有與「巴西」共同營利之意圖，亦有疑義；況且，倘被告及蘇志宏為「巴西」販毒集團之成員，則被告及蘇志宏亦理應由「巴西」分享甲基安非他命交易之利潤或取得少量甲基安非他命施用作為其等工作之報酬，然本案於「巴西」與陳信達交易甲基安非他命1臺後，被告及蘇志宏卻是從陳信達免費取得價值500元之少量甲基安非他命施用，且由被告郭冠緯、蘇志宏是自陳信達取得少量甲基安非他命施用作為酬謝一節觀之，更益證被告及蘇志宏並非同與「巴西」立於出賣人之地位交易甲基安非他命。故尚難遽認被告及蘇志宏與「巴西」間具共同意圖營利之販賣甲基安非他命犯意聯絡，而成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，檢察官上開指訴，容有未洽，並非可採。
㈢至被告是否僅構成幫助施用或幫助持有甲基安非他命犯行？
因本件甲基安非他命交易如無被告及蘇志宏居中聯繫即無法促成，且由被告與陳信達間之105年11月1日上午11時34分許通訊監察譯文、被告與陳信達間之上午11時45分許、上午11時47分許、下午4時29分許通訊監察譯文觀之（見警卷第46頁至第47頁背面），被告有代「巴西」傳遞甲基安非他命價格「15」予陳信達知悉，而蘇志宏亦有代「巴西」詢問陳信達交易甲基安非他命之時間、是否試用甲基安非他命，且於此交易甲基安非他命1臺過程中，被告及蘇志宏甚而分別有代「巴西」將用以補足、試用之甲基安非他命各1包交付予陳信達，此絕非單純立於買受人之地位，幫助陳信達購買甲基安非他命所得解釋；又本件甲基安非他命交易之數量高達1臺（即37.5公克），已非單純供陳信達個人施用之重量，佐以被告及蘇志宏與陳信達間之105年11月1日上午11時36分許、下午4時19分許部分通訊監察譯文：「陳信達：『他』是說半粒捏。郭冠緯：你說多少阿？」、「蘇志宏：喂，我朋友問你那怎樣？陳信達：喔，要等阿，我打電話叫『我媽』起來。」等語（見警卷第46、47頁），陳信達於就甲基安非他命數量、試用情形與被告及蘇志宏通話時，並有提及第三人之存在，可見此次甲基安非他命交易中，陳信達除可能是單純之甲基安非他命買受人外，亦可能是購買甲基安非他命後轉售予第三人而涉及販賣甲基安非他命犯行，而此情藉由與陳信達之通話，應為被告及蘇志宏主觀上所得預見，足認被告及蘇志宏於為陳信達與「巴西」聯絡交易甲基安非他命事宜時，主觀上應已認知到陳信達此次購買甲基安非他命1臺之目的非僅在單純吸食而已，故尚難逕認被告只構成幫助施用或幫助持有甲基安非他命犯行。
㈣轉讓毒品或禁藥，係指原未受他人委託而基於為自己之意思
購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度臺上字第7357號判決意旨參照）。被告及蘇志宏雖有交付甲基安非他命試用品1包及用以補足之甲基安非他命1包予陳信達，然此為其等立於中間人地位，居間媒介陳信達與「巴西」交易甲基安非他命1臺順利完成過程中之一環，且其等復是受「巴西」之委託，始交付該2包甲基安非他命予陳信達，可見被告及蘇志宏於自「巴西」取得該2包甲基安非他命時，並無為自己取得該2包甲基安非他命所有權之意思，且於將之交付陳信達時，亦無以移轉自己所有權之意思，將該2包甲基安非他命交付予陳信達，揆諸前揭意旨，核與轉讓禁藥之要件不符，本院同難論以被告郭冠緯、蘇志宏構成轉讓禁藥罪嫌，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告牙保禁藥甲基安非他命犯行均洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪。又被告於牙保甲基安非他命過程中之持有甲基安非他命行為，與其等所為之牙保行為，為實質上一罪之階段行為，高度之牙保行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。檢察官認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，業如前述，惟因基本社會事實同一，茲依法變更應適用之法條如上。被告與蘇志宏間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、被告固於偵訊及法院審理時均自白上開犯行，然藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，基於法律整體適用不得割裂之原則，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。被告雖主張應依刑法第59條之規定，酌減刑度等語。然被告無視法令之禁制，猶為陳信達、「巴西」牙保甲基安非他命，危害社會治安，並助長甲基安非他命流通，已見惡性，亦無其他事證足認其等牙保甲基安非他命另有特殊之原因與環境，並不足以引起社會一般之同情憐憫而認宣告法定最低度刑即有期徒刑2月猶嫌過重，本院尚難依刑法第59條之規定酌減其等之刑度，被告上開於主張，難以准許。
三、原審因認被告牙保禁藥罪之犯罪事證明確，而適用前揭規定，審酌被告無視我國對於查緝毒品之禁令，竟共同牙保甲基安非他命，撮合陳信達與「巴西」完成數量非少之甲基安非他命37.5公克買賣交易，已助長甲基安非他命之流通，危害社會秩序，犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨其犯罪之目的、手段、素行、被告教育程度、自述月收入約2萬3,000元、已婚、須扶養2名未成年子女及高齡祖母之家庭狀況（見原審卷第186頁背面及本院卷第37頁背面）等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，並敘明：㈠被告前已因施用第二級毒品案件，經原審以106年度簡字第113號判決判處有期徒刑3月確定，於106年5月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷（見原審卷第7頁），核與刑法第74條第1項第1款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、第2款「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件不符，故尚難對被告為緩刑之宣告。㈡扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚)係原審共同被告蘇志宏所有供犯上開犯行所用之物，業經蘇志宏供陳明確（見原審卷第85頁），依刑法第38條第2項前段之規定及共同正犯責任共同原則，併於被告所犯罪名下宣告沒收。被告為上開犯行時所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）並未扣案，因無證據證明該行動電話現仍存在，且亦非違禁物，並衡量該行動電話既經使用，經過折舊計算後，價值應已不高，顯欠缺刑法上之重要性，為免日後執行困難，故不併予宣告沒收。㈢被告供稱自陳信達取得價值500元之甲基安非他命，然該甲基安非他命由價格推算，數量應屬甚少，復已經被告及蘇志宏施用完畢，不會再於市面上流通，已不具刑法上之重要性，故同不併予宣告沒收。
四、經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告辯護人上訴理由書內固指稱藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪以明知為其要件，且被告僅提供聯絡方式，對於雙方欲交易之數量、價格及交付地點均未參與，是否成立上開罪名非無疑義云云。惟被告前此即有多次違反毒品危害防制條例之前科，有其台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其對毒品甲基安非他命係政府所禁絕之物品應知之甚詳，所辯並非明知云云，並無可採。再者牙保不以參與交易之數量、價格及交付地點為要件。又藥事法第83條第1項明知禁藥，而牙保、罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。參酌被告牙保甲基安非他命之重量約1臺，價金1萬5,000元等不法內涵，原審量處有期徒刑1年8月，尚屬允當。至被告入監後即無法扶養2名未成年子女等情，自應洽請當地政府相關機關或社會福利機構為適當之輔助。綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、原審共同被告蘇志宏部分判決後未據上訴，已確定故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月29日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。