裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第28號刑事判決
裁判日期：民國95年06月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第28號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國94年12月
7日94年度簡字第6997號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第21554號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第183號判處應執行有期徒刑5年5月，於上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1259號判決駁回上訴確定，經發監執行，於民國89年9月11日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於92年9月10日期滿，上開假釋未經撤銷，視為徒刑執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，於94年6月17日上午5時27分許，乙○○與其女友在高雄縣鳳山市○○路○○○號2樓之「橘子天堂網咖店」內第79、80號機台（原判決誤載為第78、79號）處打完網路遊戲，而一起走向櫃台欲結帳離去，於行經甲○○所坐第24號機台處，乙○○因見甲○○所有，XG廠牌、型號799號（內有0000000000門號SIM卡）及QANTECH廠牌、型號CB100號（內有0000000000門號
SIM卡）手機各1支置放第24位置沙發座位上，竟萌生意圖為自己不法所有，竊取他人財物之犯意，於結帳離開店內後，由其女友獨自下樓先行發動機車，乙○○隨即獨自折返該店內，並走向甲○○所坐第24號機台處。於同日上午5時29分許，乙○○趁甲○○不注意之際，彎腰並伸右手竊取甲○○所有置放於第24號座位沙發上之上開手機2支，並於得手後，續走向其上揭第79、80號坐位附近後，隨即轉身走出店外，而與其不知情女友共同騎乘車牌號碼000-000號機車離去。嗣經警調閱店內錄影帶後，並追查上開機車來源，始查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、被害人甲○○、證人 韓守誠 於警詢中之陳述，均有證據能力。
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本件被害人甲○○、證人韓守誠於警詢中所為陳述，性質雖
均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4規定之情形（被害人甲○○於警詢時之陳述，經核與其於本院審理時所證述意旨相符，無刑事訴訟法第159條之2規定之適用），然被害人甲○○、證人韓守誠上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是被害人甲○○、證人韓守誠於警詢中所為陳述，應均具有證據能力。
二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附監視器光碟畫面，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承其於94年6月17日上午，有在高雄縣鳳山市○○路○○○號2樓「橘子天堂網咖店」內，並於打完網路遊戲結帳後，復又折返該店內，嗣後並與其女友共同騎乘車牌號碼000-000號機車離去等情，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：伊走回店內係因要點香菸找不到打火機，伊只有從第24號機台後面走過去，未在第24號機台處彎腰。被害人甲○○並未目睹伊行竊，且未在伊身上找到上開手機，伊沒有竊取甲○○所有之手機云云。惟查：
１、上揭事實，業據證人即被害人甲○○於警詢、偵訊及本院指述及證稱甚詳在卷，其於警詢中指述：我於94年6月17日上午5時20分到40分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號
2樓「橘子天堂網咖」內遭1名男子行竊。案發時，我把
2支手機放在店內第24號機台沙發上，其中1支是XG牌79
9型號（內有0000000000號門號SIM卡），另1支是QANT
ECH牌CB100型號（內有0000000000門號），現場監視器有拍到疑似竊嫌行竊畫面及竊賊所騎乘機車之車號為000-
000號。經我指認，乙○○即為行竊我2支手機之人，因他右腳殘缺特徵異常明顯，且曾帶女友來店內消費3、4次，又當時他已結帳離開，卻又返回店內，行為異常等語（見警卷第6至9頁）；於偵訊中結證稱：我於94年6月17日有至警局報案失竊2支手機，我在店內玩電腦，手機放在沙發上，20分鐘前還可以看到我的手機，之後我的手機就不見了，我一直沒有離開，但可能中間有打瞌睡。我看店內監視錄影帶，就是乙○○偷我的手機，情形是乙○○結帳要走，他後來又折返回來經過我座位，彎腰到我沙發拿東西，之後才騎車離開等語（見偵卷第15、16頁）；於本院審理時結證稱：我於94年6月17日上午接近6時許要離開店的時候，發現我的手機不見了，但我有設定手機鬧鐘的習慣，在當日上午5點鐘的時候我還有聽到手機之鬧鐘，我還把它拿起來關掉。我去看攝影機之監視畫面，就看到只有被告經過我24號座位的位置，且被告有彎腰拿東西的動作。當時我的手機放在我的座位右手邊，我可能是打瞌睡或因我開2台機台在看另外1台的螢幕。被告是坐在80號，他女友坐在79號，被告離開店內後又轉回來店裡，沒有走到他的79、80號機台處。我被竊手機2支，廠牌、型號分別為XG牌、型號799（內有0000000000門號SI
M卡）、QANTECH牌、型號CB100（內有0000000000門號
SIM卡），遺失手機有到成功派出所報案及申請停話等語甚詳（見本院卷第58至63頁審判筆錄），並經證人（即萬士達機車行業務員）韓守誠於警詢中陳述：車牌號碼000-
000號重型機車是萬士達機車行所有，但該車以分期付款方式轉賣乙○○使用，且自94年5月30日起均由乙○○使用中等語明確（見警卷第11、12頁）。再者，被告亦坦承其於94年6月17日上午，有在高雄縣鳳山市○○路○○○號
2樓「橘子天堂網咖店」內，並於打完網路遊戲結帳後，復又折返該店內，嗣後與其女友共同騎乘車牌號碼000-00
0號機車離去等情。另經本院於95年6月14日於審判期日當庭勘驗上開監視光碟，勘驗結果略以：被告（即白衣黑褲男子）與其女友（即黑衣女子）於94年6月17日，共同在網咖店內打電腦，被告女友先行起身關機，被告於當日上午5時27分40秒隨後站起，右手從電腦螢幕前桌面拿取一白色盒狀物，並彎腰拿起置於椅面之黑色腰包，被告與其女友一同離開走向櫃台，被告獨自返回店內，並於當日上午5時29分許，在網咖店內某機台處彎腰至椅背內以右手取物後，續走返其原坐位處附近，隨即轉身離去，並走出店外。被告女友則先把機車牽出至馬路，並坐在機車後座等待被告，稍後被告坐上機車前座，與其女友共同騎乘機車離去等情，有本院95年6月14日審判筆錄1份在卷可稽，並經證人甲○○證稱：24號機台就是監視畫面內白衣黑褲男子彎腰伸手拿東西的位置等語詳確（見本院卷第63頁）。此外，復有監視器光碟2片、監視光碟畫面2張、萬士達機車行乙○○客戶基本資料1份在卷可佐，事證明確。
２、被告雖辯稱：伊走回店內係因要點香菸找不到「打火機」，伊只有從第24號機台後面走過去，未在第24號機台處彎腰，被害人甲○○並未目睹伊行竊，且未在伊身上找到上開手機，伊沒有竊取甲○○所有之手機云云。惟查：
⑴被告於偵訊中就其為何於結帳後又返回網咖店內，係辯稱
：當時我給完帳要拿香菸起來抽，找不到「香菸」，我就返回我座位去找云云（見偵卷第14頁），是被告就其於結帳後又返回網咖店內究係尋找「香菸」或「打火機」，其前後所辯已非一致。又經本院當庭勘驗監視光碟內容，被告於當日打玩電腦欲離去時，即已從電腦螢幕前桌面拿走白色盒狀物（即香菸），並彎腰拿起置於椅面之黑色腰包始離去，且其嗣後折返店內，並未回到原座位詳細尋找，而係走至座位附近隨即轉身離去等情，有本院95年6月14日審判筆錄1份在卷可憑（見本院卷第57、58頁），另被告於本院審理時亦自承：因為可以看到桌面，所以我沒有回到原位置，我有拿走香菸等語（見本院卷第66頁）。是被告若果真返回網咖店內係欲返回原座位尋找打火機，則衡諸常情及經驗法則，自當在其網咖原座位之桌面、椅子、地板等處加以尋找，豈有未回到原座位，而僅至原座位附近後，隨即轉身離去之理。再者，被告係於本院勘驗光碟內容完畢，發現其離去時有拿走香菸等情後，始改口為上開辯解，從而，被告上開所辯：伊走回店內係因要點香菸找不到「打火機」云云，自不足採信。
⑵被告與其女友一同走向櫃台結帳後，被告獨自返回店內，
並於94年6月17日上午5時29分許，在第24號機台處「彎腰」以右手至椅背內取物後，續走返其原座位處附近，隨即轉身離去，並走出店外等情，業據證人甲○○於本院審理時證稱甚詳及經本院於95年6月14日當庭播放「橘子天堂網咖」監視光碟勘驗屬實，有當日審判筆錄1份在卷可憑（見本院卷第57至63頁），是被告上開所辯：伊只有從第24號機台後面走過去，未在第24號機台處彎腰，沒有竊盜甲○○之手機云云，顯與上開事證不符，不足採信。
⑶被害人甲○○係於94年6月17日上午接近6時許要離開店
的時候，發現其手機不見了，但其有設定手機鬧鐘的習慣，在當日上午5點鐘的時候甲○○還有聽到手機鬧鐘聲，還把它拿起來關掉。被害人嗣後去看網咖店內攝影機之監視畫面，亦僅有被告經過被害人第24號座位的位置，且被告確有在該第24號座位彎腰拿東西的動作。又當時被害人的手機放在其座位右手邊，共遭竊手機2支，廠牌型號分別為XG牌、型號799（內有0000000000門號SIM卡）、QANTECH牌、型號CB100（內有0000000000門號SIM卡），遺失手機有到成功派出所報案及申請停話等情，業據其於本院審理時證稱詳確在卷（見本院卷第58至63頁審判筆錄），且被害人上開證述其於案發當日所失竊之物為「手機
2支」，廠牌、型號分別為XG牌、型號799（內有0000000000門號SIM卡）、廠牌QANTECH、型號CB100（內有0000000000門號SIM卡）之情，與其前於警詢、偵訊中之指述及證述，始終相符一致。再者，被害人與被告並無恩怨及金錢糾紛等情，已據證人即被害人甲○○於本院審理時證稱在卷（見本院卷第60頁），且被害人甲○○於案發當日（即94年6月17日）發現手機失竊後，隨即於同日上午
8時30分，至高雄縣政府警察局鳳山分局成功派出所報案其失竊「2支手機」，並陳述現場監視器有拍到疑似竊嫌行竊畫面及竊嫌所騎機車之車牌號碼為000-000號，其不認識竊嫌等情，有甲○○之警詢筆錄1份在卷可參（見警卷第4、5頁）。是衡諸常情，被害人與被告既不認識，亦無恩怨及債務糾紛，被害人自無干冒誣告、偽證罪之刑事處罰，而捏詞虛構其失竊2支手機而誣陷被告之理，復佐以被害人上開警詢指述，乃係依網咖店內之監視畫面而據實陳述，並非針對被告，係後來警方依據監視畫面上竊嫌所騎乘機車之車牌號碼而輾轉查獲被告，自堪認被害人上開所證，非為攀誣被告之詞，且確與事實相符，而堪以採信。從而，證人即被害人甲○○於94年6月17日上午，於「橘子天堂網咖」內第24號機台座位沙發處，確有遭竊
2支手機等事實，應堪以認定。⑷再者，警員係於94年7月21日依當日行竊之人所騎乘機車
之L75-405號車牌號碼，而輾轉由證人韓守誠證述查知被告係當日騎乘上開車牌號碼機車之人，後經員警通知被害人前往警局，指認是否係在場之被告行竊其手機，已係94年8月2日，距案發之日已經過約1個半月等情，有被害人甲○○於94年6月17日、94年8月2日警詢筆錄共2份及證人韓守誠於94年7月21日警詢筆錄1份在卷可佐，自已難以從被告身上、住處等處查獲被害人甲○○上開失竊之手機，又嗣後警方亦未到被告住所搜索之事實，亦據被告自承在卷（見本院卷第67頁），是本案雖未於被告身上或住處查獲被害人甲○○所失竊之手機，然衡之上揭說明，尚不得以此為被告未行竊之有利證據。本案被告於結帳後復返回網咖店內，並至被害人甲○○第24號機台座位處彎腰以右手至椅背內拿取物品，且被害人手機遭竊之時段內，亦僅有被告經過被害人第24號座位的位置及彎腰拿取東西，復佐以被告上開所辯：伊返回店內係欲找尋打火機云云，不足採信等情，綜合判斷，自堪認被害人甲○○所失竊之手機2支係被告所竊，始與經驗法則相符。從而，被告辯稱：被害人甲○○未目睹被告行竊，且未在伊身上找到上開手機，伊沒有偷取甲○○所有之手機云云，自不足採信。
３、綜上，被告有事實欄所載竊盜犯行，事證明確，其上開所辯，為犯後飾卸之詞，不足採信，犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第
183號判處應執行有期徒刑5年5月，於上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1259號判決駁回上訴確定，經發監執行，於89年9月11日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，後於92年9月10日期滿，上開假釋未經撤銷，視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審以被告犯行明確，所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，且被告有上開前科，構成累犯，有法定加重事由，另審酌被告不思正途賺取所需財物，竊取被害人甲○○之手機2支（價值約新台幣6,000元），被告復否認犯行，未能將竊得之手機返還被害人，造成被害人損失及犯後態度不佳等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第45
4條第2項，刑法第320條第1項、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定，逕以簡易判決量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以銀元300元折算1日。本院認原審之認事用法，均無違誤，量刑亦尚稱妥適，被告否認犯行提起本件上訴，指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國95年6月28日
鳳山刑事第一庭審判長法官陳志銘
法官林勇如法官林永村以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年6月28日
書記官李祥銘附錄法條：
中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。