臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1841號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1841號刑事判決

裁判日期：民國99年03月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1841號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1822號中華民國98年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8564、8565號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表所示之刑。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之九ｍｍ制式子彈貳顆沒收。有期徒刑部份應執行有期徒刑柒年。扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（含門號卡壹張）、九ｍｍ制式子彈貳顆均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣貳仟叁佰捌拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴於九十八年三月十二日販賣第三級毒品愷他命予 陳政維 部份無罪。
事實
一、乙○○明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣愷他命之犯意，以其所有門號為0000-000000號之行動電話與陳政維所持用門號為0000-000000號之行動電話聯繫以作為販毒之聯絡工具，而以「面膜」、「新樣品」或「棒棒糖」等為第三級毒品愷他命之代號，共販賣第三級毒品愷他命予陳政維二次（各次販賣之時間、地點、數量及價格詳如附表所示）。另乙○○明知未經許可，不得持有子彈，竟於80年間之某日，在其位在臺中市○區○○街○○巷○弄○號二樓附近農田，拾獲無主物之口徑9mm而具有殺傷力之制式子彈三顆後，即未經許可而無故持有之。嗣於98年4月1日上午9時許（起訴書誤載為下午7時26分許），為警持搜索票至乙○○所任職位於臺中市○區○○街○○○巷○○號一、二樓之公司內查獲（起訴書誤載為臺中市○區○○街○○巷○弄○號二樓），並扣得上開乙○○所有，作為販賣毒品予陳政維時聯絡用之上開為0000-000000號行動電話機具一支（含門號卡一張）及上開制式子彈三顆（採樣鑑驗試射一顆），始循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人陳政維警詢供述不具證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文，被告之選任辯護人對證人陳政維之警詢供述之證據能力提出異議，主張不具證據能力等語（本院卷第129頁反面），檢察官復未提出證據證明證人陳政維之警詢供述與審判中不符時，其警詢之陳述「具有可信之特別情況」，應認不具證據能力。
二、證人陳政維之偵訊具結供述具證據能力之說明：按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人陳政維於檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性（98偵8565卷第29頁），復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；且證人陳政維於原審審理時到庭接受詰問（原審卷第63-67頁），已確保被告之對質詰問權。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
三、通訊監察譯文具證據能力之說明：按「˙˙˙所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合˙˙˙」（最高法院98年度台上字第6832號判決參照），本案相關通訊監察譯文，業經本院於審判期日向當事人、辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨（見本院卷第130頁），且本件係警政署刑事警察局依據台灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年2月10日、3月6日以98聲監續字第000095號、98聲監續字第000161號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於乙○○所使用之0000-000000號行動電話進行通訊監察之事實，有通訊監察書及其電話附表在卷可稽（見98警聲搜字1773號影卷第243-247頁）。檢察官依法核發通訊監察書，並由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。被告辯護人於本院僅爭執監聽譯文係屬傳聞證據並無證據能力，且於本院係請求勘驗其餘與本件犯罪事實無涉之其他通聯錄音（見本院卷第45頁反面、第48頁），然被告於原審審理稱：0000-000000是我的電話，我與陳政維有以0000-000000聯繫，通聯電話譯文的內容確實是我與陳政維的電話對談內容等語，對於該譯文之真實性並不爭執，僅辯稱電話對談內容只是生活用語，非聯繫毒品交易事實云云（見原審卷第8頁反面），於本院審理時亦稱：通訊內容都是一般生活日常用品（見本院卷第131頁反面），參以證人陳政維於偵查證述於98年3月10日、12日、13日與被告以行動電話聯繫毒品交易事實後有完成毒品交易（98偵8565卷第28頁）情事，足認上開通訊監察譯文為真正，且與事實相符，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。被告辯護人主張「監聽譯文屬審判外書面陳述無證據能力」，自屬無據。
四、按「刑事訴訟法第159條之5第2項所定：『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種『擬制同意』，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以『無異議』或『沒有意見』表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件」（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日，均未對本院後述其餘引用認定被告犯罪事實之傳聞證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
貳、持有子彈部份：被告乙○○對 伊確 自八十年間之某日，在其位在臺中市○區○○街○○巷○弄○號二樓附近農田拾獲口徑九ｍｍ而具有殺傷力之制式子彈三顆後，即未經許可而無故持有之，嗣於九十八年四月一日上午九時許，為警持搜索票至臺中市○區○○街○○○巷○○號一、二樓查獲，並扣得上開乙○○所有之上開制式子彈三顆（採樣鑑驗試射一顆）及上開與陳政維聯絡時所用之行動電話機具一支（含0000000000號門號卡一張）等情，業據被告乙○○於本院坦承不諱（見本院卷第十五頁），並有制式子彈三顆（採樣鑑驗試射一顆）及行動電話機具一支（含0000000000號門號卡一張）扣案可佐，而扣案之子彈三顆，係屬口徑九ｍｍ，具有殺傷力之制式子彈三顆等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年四月二十八日刑鑑字第０九八００五０九三二號鑑驗書存卷可參（附於九十八年度偵字第八五六五號偵查案卷第二四頁），自均堪予認定屬實。
參、販賣第三級毒品部份：
一、訊之被告雖矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予陳政維之犯行，辯稱伊固有與陳政維電話通話，但並無販賣第三級毒品予陳政維之犯行云云。惟查：
㈠被告坦承伊確有以上開門號之行動電話門號與陳政維電話通
聯及通訊監察譯文所載之通聯內容內容不諱，並有門號0000000000號與0000000000號之電話通聯紀錄存卷足參（附於中分三偵字第０九八０００八一六一號警詢案卷第九六至九八頁），並有行動電話機具一支（含0000000000號門號卡一張）扣案可佐，足以證明被告有於上開時地與證人陳政維有如附表所示之通聯內容之事實。
㈡毒品之買賣為重罪，販毒因需以電話連絡而販出，為避免被
查獲，乃他名稱暗指毒品，並互相約定或心照不宣，被告與陳政維上開對話，談及之『工廠』、『菲傭』、『面膜』、『新樣品』、『棒棒糖』、『飯糰』、『藍色的星星』，『三一至三二』、『三七至三八』、『三五』、『三百二十』、『三十塊』、『二百支』、『四個』等諸多暗號，乃一般典型之毒品買賣之對話。被告雖辯稱：電話監聽譯文中談及之「面膜」、「新樣品」係伊女友販賣之面膜，並曾販售予陳政維，而「棒棒糖」之對話內容，則係伊曾購買一把棒棒糖給陳政維之子吃，陳政維覺得不錯，要伊代為購買，該等對話內容均非第三級毒品愷他命之代稱，不能以此一通話內容臆測伊販賣第三級毒品予陳政維之犯行云云。然查證人陳政維於偵查中具結證稱： 伊施 用毒品搖頭丸及Ｋ他命係向綽號叫『 偉賢 』的人所購買的。經提示乙○○照片指認被告乙○○即為綽號偉賢之男子，經提示行動電話0000000000號與0000000000號於九十八年三月七日、九十八年三月十日、九十八年三月十二日、九十八年三月十三日、九十八年三月二十四日、九十八年三月二十五日、九十八年三月二十六日之通訊譯文，指認為伊與被告乙○○之通話內容，譯文中內容所指之『工廠』、『菲傭』、『面膜』、『新樣品』、『棒棒糖』、『飯糰』、『藍色的星星』，除了『藍色的星星』是指搖頭丸外，其他都是Ｋ他命。譯文所指之『三一至三二』是指三百一十元到三百二十元、『三七至三八』是指三百七十元至三百八十元、『三五』是指三百五十元、『三百二十』是指三百二十元、『三十塊』是指三百元、『二百支』是指二千元，這些都是Ｋ他命的價格，『四個』是指四克的Ｋ他命，這些都是伊要向乙○○購買Ｋ他命及搖頭丸的對話內容（見九十八年度偵字第八五六五號卷偵訊筆錄第二七頁背面及第二八頁）等語。證人陳政維證述有向被告購買第三級毒品愷他既有上開通訊監察譯文、扣案之門號0000000000號行動電話機具一支（含門號卡一張）為補強證據，核與事實相符，足以證明被告販賣第三級毒品愷他命予陳政維之情事犯行。
㈢惟關於被告第一次販賣第三級毒品愷他命予陳政維之時間，
公訴人起訴書依陳政維於偵查中稱九十八年三月十日凌晨三點二十八分講完那一通後，伊與乙○○在伊位於台中市○○路公司的樓下，伊用三百八十元跟乙○○買了一包Ｋ他命因而認被告第一次販賣第三級毒品愷他命予陳政維之時間為九十八年三月十日凌晨三點二十八分講完那一通後，惟審之九十八年三月十日之通訊監察譯文被告與陳政維之聯絡乃始於當日凌晨0時32分，先由陳政維（Ｂ）稱：要過來嗎？被告
（Ａ）回稱：要。陳政維稱：人家在言邊等了。0時37分，則由被告稱：師哥，我在樓下等你，你來車上就好，我開一台白色ＬＥＸＵＳ（見0000000000號警訊卷第97頁）。待同日上午3時28分才有下列通話：「乙○○：『面膜』用的怎樣？陳政維：被打槍。乙○○：我拿另一種給他。陳政維：好。」，由上開對話顯見被告販賣第三級毒品愷他命予陳政維是在當日0時37分，而非3時28分，是陳政維偵查中所述當日有向被告買之時間，核核卷附譯文內容不符，應係時隔已久誤記始然，故尚執以遽認雙方交易時間在98年3月10日凌晨3時28分講完該通電話之後。檢察官起訴之犯罪時間雖有錯誤，本院認屬同一事實，自得為更正檢察官起訴書所載之98年3月10日當天販賣第三級毒品愷他命之時間而為判決。
㈣被告辯稱檢察官起訴98年3月10日03時為傳播小姐下班時間
，伊要送他們回家，無暇與陳政維交易，且伊行動電話通聯基地台均未往證人陳政維任職之台中市○○路與民生路口之酒店樓下處之位置移動前進，請求傳喚證人 葉韋秀 、 葉依靜 為證，並勘驗被告當日與證人陳政維以外第三人之通聯錄音，用證伊並未在起訴書所載之時間販賣第三級毒品愷他命予陳政維，然本院認定雙方於98年3月10日0時37分40秒許於陳政維公司樓下（乙○○駕駛白色LEXUS車上）以K他命一包380元代價完成交易，已詳如前述，故被告乙○○於98年3月10日03時28分12秒以後之行動電話基地台位置均無一在「台中市○區○○路○○○○號」一情及有無送葉韋秀、葉依靜回家均與本案已無關連，自無傳喚葉韋秀、葉依靜及勘驗被告當日與證人陳政維以外第三人之通聯錄音之必要。
㈤次關於被告第二次販賣第三級毒品愷他命予陳政維之時間，
公訴人起訴書依陳政維於偵查中稱九十八年三月十三日上午5時28分講完電話後，以2,000元向向乙○○買了第三級毒品愷他命5包，而認被告第二次販賣第三級毒品愷他命予陳政維之時間為九十八年三月十三日上午5時28分，惟審之被告與陳政維於98年3月113日之通訊監察譯文，上午5時28分有下列對話：「陳政維：你把上次吃的『棒棒糖』帶二百支過來？乙○○：真的假的？馬上要？陳政維：嗯。乙○○：好。」，嗣同日上午5時52分28秒有下列對話：「陳政維：到了嗎？上來。乙○○：上去？你又沒要請我喝酒。陳政維：上來」，足以證明被告與陳政維二人在上午5時28分時僅止於連絡行為，迨於上午5時52分始碰面為毒品買賣甚明。㈥末按販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命可任
意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人陳政維間之交易次數為二次，被告及證人陳政維二人前均稱渠等間尚非熟識，更非至親或錢財共通關係，是被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品之必要。綜上所述，足證被告上開所辯，顯係事後避重就輕之詞，無足採信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命二次犯行，均堪予認定。
肆、比較新舊法：
㈠、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
㈡、又按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「（第1項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，從而，被告二次販賣第三級毒品之犯行均無「供出毒品來源」或「偵審中均自白其犯行」等情形，依刑法第2條第1項之規定，及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
伍、論罪科刑部份：查愷他命乃列為毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品，依法均不得非法販賣及持有，核被告所為販賣愷他命予陳政維二次之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；另被告於上揭時、地，未經許可，持有制式子彈三顆之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有制式子彈罪。其先後三次販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又按販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告乃於短短三日內販賣非少量之愷他命予陳政維共計二次，其販賣之所得雖非至鉅，然販賣之數量顯可供證人陳政維自行施用外，尚足供陳政維另行交予友人施用，以其情節論，惡性非微，在客觀上尚無足以引起一般之同情等堪資憫恕之處，是本院認依其情狀，應不宜適用刑法第59條之規定，附此說明。
陸、原審法院認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、原審認定被告乙○○於98年3月10日販賣第三級毒品予陳政維之時間為上午3時28分核有認定事實之錯誤㈡原審認定被告非法持有子彈之時間為八十餘年間，亦非正確。㈢、司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，與所謂審判外之陳述無涉，原審以上開監察譯文符合刑事訴訟法第159條之5之傳聞例外規定為由，說明其有證據能力，亦有未當。㈣被告被訴於98年3月12日販賣第三級毒品愷他命予陳政維部份，應為無罪之諭知（容後論述），原審仍予以論罪科刑，被告乙○○上訴意旨就上開有罪部份否認犯罪，固無理由，惟被告指摘原判決關於原審認定事實錯誤部份，則有理由，原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益、又販賣第三級毒品之數量，販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕、惟均係小額交易，另其僅持有具有殺傷力之子彈三顆，未曾持以犯案，惡性非重，暨其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑，且諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
柒、沒收之說明：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。又「毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定『不問屬於犯人與否，沒收之』之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。「供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之˙˙˙因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨」（最高法院96年度臺上字第3247號判決意旨參照）。又扣案門號為0000-000000號之行動電話機具一支（其內電池型號為ＢＬ四Ｕ，背面有鑲鑽者，含門號卡一張）係屬被告所有，業據被告於警詢中供承在卷，且為供被告販賣上開毒品時與證人陳政維聯絡之用者，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所為三次販賣第三級毒品罪之犯行部分，宣告沒收。另被告所為三次販賣第三級毒品罪所得之財物，雖均未扣案，但仍各應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。另扣案之口徑9mm制式子彈三顆，除其中一顆經採樣試射完畢，僅餘彈殼，而業已失其違禁物之性質，是不予宣告沒收外，其餘之制式子彈二顆乃屬違禁物，是應依刑法第38條第2項、第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之行動電話機具一支（含門號為0000-000000號之門號卡一張），因尚查無證據足認與本案有涉，是不予宣告沒收，附此說明。
捌、諭知無罪部份：
一、公訴意旨略以被告乙○○與陳政維於98年3月12日2時0分28秒許與陳政維通話完畢後，雙方便在陳政維位於臺中市○○路之公司樓下由乙○○以K他命一包320元之代價，將第三級毒品愷他命販賣陳政維，因認被告犯有修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、訊之被告否認有在98年3月12日有販賣第三級毒品愷他命予陳政維之犯行。經查證人陳政維於固於偵查中證稱：98年3月12日講完電話後，我有以320元跟他買了1包K他命等語（見98偵8565卷第28頁），然查被告乙○○於98年3月12日當日與陳政維間僅有一通電話，即02時00分28秒乙○○撥打陳政維行動電話詢以「你朋友面膜用的怎樣？」陳政維答「快被他打敗，他說逢甲那邊有面膜320」乙○○「沒關係」陳政維「我盡量幫你找」（見中分三偵0000000000警卷第97頁反面），兩人並未相約見面，則所謂電話後，有以以320元跟被告買了1包K他命，已與事理不符，則陳政維因記憶錯誤而為供述即非無可能，參以98年3月12日2時0分28秒起至4時13分35秒許，乙○○行動電話通聯基地台均未往證人陳政維任職之台中市○○路與民生路口之酒店樓下處之位置移動前進，此有手機發話基地台位置資料足佐，難認陳政維之證詞與事實相符，應係陳政維記憶錯誤之供述，自不得以陳政維有瑕疵之供述及不完全之通訊監察譯文遽論被告有於98年3月12日有販賣第三級毒品愷他命予陳政維之事實。此外復查無其他積極證據足資證明被告有於98年3月12日有販賣第三級毒品愷他命予陳政維之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
四、至被告請求傳喚之 曾贊元 、 賴冠宏 二人用證98年3月12日這個時段被告都在公司辦公室裡面，不可能販賣第三級毒品愷他命予陳政維，因本院認依檢察官之舉證不能使本院認定被告有此次之販賣第三級毒品愷他命犯行，自無再傳訊曾贊元、賴冠宏或勘驗被告當日與證人陳政維以外第三人之通聯錄音之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項、修正前毒品危害防制條例第四條第三項、毒品危害防制條例第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、第四十二條第三項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年3月18日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國99年3月18日附表:
┌─┬─────────────────┬───────────────┐│編│販賣第三級毒品之時間、地點、數量及│主文││號│價格││├─┼─────────────────┼───────────────┤│１│乙○○與陳政維於民國（下同）98年3│乙○○販賣第三級毒品罪，處有期│││月10日凌晨0時32分07秒以前聯繫約定│徒刑伍年貳月；扣案之門號○九二│││交易第三級毒品愷他命之事宜，並於3│0000000號行動電話機具壹│││月10日凌晨0時37分40秒許，雙方在陳│支（含門號卡壹張），沒收；未扣│││政維所任職位在臺中市○○路與民生路│案之新臺幣叁佰捌拾元，沒收，如│││口酒店樓下，由乙○○以愷他命新台幣│全部或一部不能沒收時，以其財產│││（下同）380元（1包）之代價，將第三│抵償之。│││級毒品愷他命交付陳政維。││├─┼─────────────────┼───────────────┤│２│乙○○與陳政維於98年3月13日05時28│乙○○販賣第三級毒品罪，處有期│││分36秒聯繫約定交易第三級毒品愷他命│徒刑伍年伍月；扣案之門號○九二│││之事宜，並於3月13日05時52分28秒許│0000000號行動電話機具壹│││，雙方在陳政維所任職位在臺中市中華│支（含門號卡壹張），沒收；未扣│││路與民生路口之酒店，由乙○○以愷他│案之新臺幣貳仟元，沒收，如全部│││命2000元（5包）之代價，將第三級毒│或一部不能沒收時，以其財產抵償│││品愷他命交付陳政維。│之。│└─┴─────────────────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條依據：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。