裁判字號：最高法院101年台上字第5114號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一一四號上訴人 張祐晟 選任辯護人 李慶松 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第八五六四、八五六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張祐晟上訴意旨略稱：㈠民國九十八年三月十日三時二十八分通訊監察譯文所示：張祐晟：「『面膜』用的怎麼樣?」， 陳政維 :「被打槍」。張祐晟：「我拿另一種給他」、同日零時三十二分七秒：陳政維：「要過來嗎？」，張祐晟：「要」，陳政維：「人家在這邊等了」。既「被打槍」，顯然當初交易之物，並非愷他命；另愷他命並無其他種類款式，則「拿另外一種」，顯非拿愷他命；因此陳政維乃稱：「人家在那邊等」，足認九十八年三月十日當日陳政維根本沒向上訴人買毒品。且上訴人與陳政維於九十八年三月十日前何時？以何方法約定買賣？又為何一日之內毒品竟有「工廠」、「菲傭」、「面膜」、「新樣品」、「棒棒糖」、「飯團」、「藍色星星」等代號？原判決未詳查勾稽，逕以上訴人與陳政維相約在其上班之酒店喝酒，即推認上訴人與之有買賣毒品默契，顯屬率斷。㈡原判決認定上訴人於九十八年三月十日以新台幣（下同）三百八十元代價，賣一 包愷 他命給陳政維，於三月十三日以二千元賣五包給陳政維。何以大量購買竟然較貴？且監聽資料均無上訴人向上游販入毒品，或將毒品賣予他人之資料，若有販賣毒品，豈會如此？原判決論斷，顯然違反經驗法則。㈢通訊監察譯文上之「31－32」、「37－38」、「35」等數字，均與販賣毒品無關。「31－32」、「37－38」、是九十八年三月七日之對話，與本件發生日三月十日，已然無關。而「31－32」實際是上訴人向陳政維報工廠的薪資，因此，陳政維聽聞後，稱：「那麼低歐」，否則若係毒品價格，買方豈會嫌價格低？另「35」亦是薪資關連事項。果如原判決認定上開數字均係毒品價格，則一日之內價格如此多樣，買賣雙方如何交易？陳政維稱：「監聽譯文的『30塊』棒棒糖帶『200支』來，『30塊』是三百元，『200支』是二千元。」，果係指毒品價格，則究竟係二千元或三百元，亦混沌不清。陳政維有施用毒品習慣，需求量甚大，果於三月十三日買了 五包愷 他命，當已用罄，何以於三月二十五日尚餘四公克？顯見其另有毒品來源，並非上訴人。上訴人於原審陳報：陳政維與伊有怨隙，陳政維挾怨攀誣。原審未傳喚陳政維查證，有應調查證據而未調查之違法。㈣上訴人於九十八年三月十三日五時五十二分二十八秒該開始與陳政維通話，五十二分三十八秒結束通話，五時五十五分四十秒與 賴界評 聯絡，其間僅三分二秒，如何能完成開車、停車、上樓與陳政維交易毒品、下樓打電話找賴界評？再者，九十八年三月十三日監聽譯文載：陳政維：「到了嗎？上來」，張祐晟：「上去？你又沒要請我喝酒」，足認上訴人並未上去與陳政維見面，亦無買賣毒品。又陳政維稱：「交易地點在中華路與民生路口樓下」，原判決則指為：中華路與民生路口陳政維上班酒店「樓上」，亦不相符。原判決有認定事實與卷證不符、應調查證據而未調查及違背論理法則與經驗法則之違法。㈤原判決未傳喚製作陳政維警詢筆錄之警員，於監聽期間有無發現上訴人向上手買毒品？並釐清陳政維當時之精神狀況，因陳政維稱：「警詢、偵訊時，因用藥，所言不實，跟法院講沒向張祐晟買，才實在」等語。證人 石興奇 、 丁婉婷 警詢筆錄及監聽紀錄，為傳聞證據，原審未說明可採之理由，亦未依法傳喚行交互詰問。均有應調查證據未予調查之違法等語。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，苟無違背證據法則，即不能指為違法。原判決依憑證人陳政維、石興奇之部分證詞，及上訴人與陳政維、石興奇、丁婉婷間之通訊監察譯文、陳政維尿液檢驗報告等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所載犯行，並說明上訴人之辯解、證人證詞間相互矛盾之處，如何不可採信，亦詳予指駁說明，因而撤銷第一審關於九十八年三月十日及同年三月十三日販賣第三級毒品部分之不當判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品二罪罪刑。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。證人陳政維已明確證稱：「我與張祐晟之通聯紀錄，於二○○九年三月七日二時五○分十六秒，在電話中所稱之『工廠』及『菲傭』都是指Ｋ他命。數字是指Ｋ他命每公克價錢。數字『31－32』、『37－38』及『35』，是指新台幣三百十－三百二十元、三百七十－三百八十元及三百五十元。」；「三月十日三時二十八分十二秒，及十二日二時○分二十八秒，所稱之『面膜』係指Ｋ他命。」；「三月十日二十二時二十二分五十九秒，簡訊中所稱之『新樣品』係指Ｋ他命。」；「三月十三日五時二十四分三十一秒，所稱之『30塊』的『棒棒糖』，係指新台幣三百元的Ｋ他命。」；「三月十三日五時二十八分三十六秒，所稱之『200支』『棒棒糖』，係指新台幣二千元的Ｋ他命。」；「三月二十五日四時十九分五○秒，所稱之『飯糰』是指Ｋ他命。」：「譯文所指『30塊』是指三百元、『200支』是指二千元，這些都是Ｋ他命的價格，『4個』是指4克的Ｋ他命，這些都是我要向張祐晟購買Ｋ他命的對話內容。」；「九十八年三月十日三時二十八分講完那一通後，我們在我位於台中市○○路公司樓下，我用三百八十元跟他買了一包Ｋ他命。三月十三日五時二十八分講完電話後，也是在我位於民生路公司的樓下，我用二千元跟他買了五包Ｋ他命」等語，雖嗣後翻異前詞，但原判決已基於調查所得心證，認其部分供詞為可信，加以採擇，其餘供詞為不實，予以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，核無不合；而上訴人於九十八年三月十三日五時五十二分二十八秒，已到達陳政維上班酒店，並與之交易毒品，而該酒店位置，即在賴界評古董藝品店之對面，路程不到一分鐘，上訴人與陳政維交易毒品後，於五時五十五分二十六秒與賴界評通電話，旋至該古董藝品店找賴界評，在時間差距與地緣關係上，亦無不合常理之處，原判決認上訴人確有販賣第三級毒品予陳政維之犯行，所為證據之取捨與判斷，仍無不合。（三）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明證人陳政維、石興奇、丁婉婷之警詢、偵查筆錄及通訊監察譯文，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二，之五第二項規定，審酌人權保障與公共利益之均衡，認均有證據能力，即上訴人於警詢亦陳稱：「與陳政維並無恩怨情仇或糾紛」等情，而足為本件事實判斷之依據。且原審審判期日，審判長詢問：「尚有何證據調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「沒有」等語（見更㈠卷第一八九頁）。原審已盡其職權調查之能事，其未再傳喚上開證人及警詢筆錄之製作人調查上訴人與陳政維間有無糾紛等事項，不能指為違法。（四）查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件購毒者陳政維不知上訴人販入毒品之來源及價格，而上訴人復矢口否認犯行，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人售賣第三級毒品愷他命予陳政維，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以一包三百八十元，或五包二千元之價格售賣，均有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖。所為論斷，復無違反經驗法則。（五）原判決第四十二頁倒數第十三行固載「陳政維要求其『上樓』交易」，與第十九頁及判決附表所載之「樓下」不符，此乃判決文字顯然之誤寫，非不可以裁定更正之，且不影響於判決本旨，仍不能指為判決違法。其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛指原判決有違反證據法則、理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月九日
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