裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2032號刑事判決
裁判日期：民國92年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二０三二號
上訴人即被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院，九十二年度訴字第四ОО號，中華民國九十二年四月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第四三二號、同署九十一年度毒偵字第三四六六號及移送併辦：九十一年度毒偵字第二九四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於八十六年間因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑二年確定，經
二、甲○○於八十七年間亦因施用毒品案件，經依原審法院以裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年二月十六以八十七年度偵字第一一八二五號不起訴處分確定。嗣又分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，均自九十年七月間起至九十一年十一月一日止，連續在桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處及新竹市不知名之賓館等處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。其間警方持原審法院所發之搜索票於九十年八月三日下午十八時四十分許，在桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號搜索，扣得甲○○所有供施用第一級毒品所用之削尖吸管一支、殘留海洛因之空袋一個及殘留海洛因之紙張一張。警方於九十年八月八日十六時許，在桃園縣八德市○○路聯福巷七四弄四之一號前查獲，扣得甲○○見警前來而丟棄之海洛因一包（淨重三五．六一公克）；經警帶同甲○○追查後，同日二十一時許至基隆市○○路○○○巷○○號前，在甲○○所駕駛之車牌00－0000號自小客車內查獲毛重二四六．五公克之安非他命一包（甲○○所涉販賣第
一、二級毒品部分，另經檢察官提起公訴）。於九十一年十月二十三日十九時十五分許，為桃園縣憲兵隊在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號處查獲。九十一年十月二十七日二十一時二十分許，為警在新竹市○○路○○○巷○○號處查獲，扣得安非他命一包（毛重一．四公克）。九十一年十一月六日經台灣桃園看守所採其尿液送驗後，仍有嗎啡陽性反應。檢察官以甲○○有施用毒品之事實，而向原審法院聲請觀察、勒戒，經原審法院以九十年度毒聲字第四一二一號裁定始送台灣桃園看守所附設勒戒處所執行，其經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經桃園縣警察局、桃園縣警察局中壢分局、桃園縣憲兵隊及台灣桃園看守所報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理由
一、訊之被告甲○○坦承其自九十年八月間起至九十一年十一月一日止，有在其上開次不諱，並有上開查獲之毒品及施用毒品所用之器具扣案可證；而被告於九十年八月八日被查獲時所採之尿液經檢驗有嗎啡及甲基安非他命陽性反應；於九十一年十月二十三日為桃園憲兵隊查獲時所採之尿液檢驗出有安非他命陽性反應；於九十一年十月二十七日為警查獲時所採之尿液驗有甲基安非他命陽性反應，均有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書在卷可稽；其於九十一年十一月六日經台灣桃園看守所採尿送驗結果，呈有嗎啡陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑，被告施用第一、二級毒品犯行已明。雖被告稱其係自九十年八月間起至九十一年十一月一日間施用，然被告前於九十年八月八日被查獲時，即於警訊中稱其自九十年七月中施用，其於八月初為警查獲而供承於七月中施用，應認其自九十年七月間起即有施用之犯行。
二、被告前於八十七年間亦因施用毒品案件，經依原審法院以裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年二月十六以八十七年度偵字第一一八二五號不起訴處分確定。有其刑案資料查註紀錄表在卷可稽。其於九十年八月八日經查獲後，經檢察官原審法院聲請觀察、勒戒，原審法院以九十年度毒聲字第四一二一號裁定送觀察、勒戒，惟甲○○因逃亡未到案執行，經九十一年十月二十七日查獲後，始送台灣桃園看守所附設勒戒處所執行，其經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，亦有原審法院九十年度毒聲字第四一二一號裁定、台灣桃園看守所九十二年一月六日桃所憲衛勒字第二八號函附之有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可稽。被告經不起訴處分後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經送觀察勒戒後有繼續施用傾向，自應予依法論科。
三、原審核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一、二級毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論處，並加重其刑。被告所犯上開二罪，罪名不同，犯意各別，應予分論併罰之。查被告前於八十六年間因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑二年確定，經送執行後，已於八十九年十月二十一日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可參，其五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。審酌被告施用時間非短、其犯罪係自戕行為、毒品所生之危害、被告犯後坦承態度良好等一切情狀，並說明九十年八月三日警方在被告住處查扣之削尖吸管一支、殘留海洛因之空袋一個及殘留海洛因之紙張一張均係在被告之房間內所查獲者，此經被告之母 陳日香 於警訊中供明，該些物品既被告之房間查獲，故應認係被告所有者。其中削尖吸管一支應係供施用毒品所用之物，應予沒收；殘留海洛因之空袋一個及殘留海洛因之紙張一張因附有第一級毒品且無法析分，故宣告沒收銷燬之。警方於九十一年十月二十七日二十一時二十分許在新竹市○○路○○○巷○○號處查扣之安非他命一包（毛重一．四公克）係屬被告所有之第二級毒品，此經被告供明，亦應予宣告沒收銷燬之。至於警方於九十年八月八日所查扣之第一級毒品海洛因一包（淨重三五．六一公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重二六四．五公克）雖亦係被告所持有者，然此部分查扣之毒品數量甚大，檢察官以此為證據認其此部分涉有販賣罪嫌，而以九十年度偵字第一三三八二號向原審法院提起公訴，案經原審法院以九十一年度重訴字第二二號受理中，有該起訴書及被告之前案紀錄表在卷可參。被告於該案被查獲時警訊中稱查扣之海洛因一包係 江世雄 （經檢察官同以販賣罪嫌起訴）叫伊交給范揚貴者，安非他命係江世雄放在伊車上，說如果有人要買，伊就幫他去送貨等語，是被告就該次查獲之海洛因及安非他命，顯非供其自行施用者，故此部分所扣得之毒品應於其所涉之販賣案中處理為洽，於本案中即不為沒收銷燬之諭知。而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之削尖吸管壹支沒收，殘留海洛因之空袋壹個及殘留海洛因之紙張壹張沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之安非他命壹包（毛重一．四公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之削尖吸管壹支沒收，殘留海洛因之空袋壹個、殘留海洛因之紙張壹張、安非他命壹包（毛重一．四公克）沒收銷燬之。其認事用法，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十八日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
海洛因部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
安非他命部分不得上訴。
書記官黃嬿婉中華民國九十二年七月十八日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。