臺灣高等法院92年度聲再字第276號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院92年聲再字第276號刑事裁定

裁判日期：民國92年07月18日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院刑事裁定九十二年度聲再字第二七六號
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人因肅清煙毒條例案件，對於本院八十六年度上重訴字第六五號，中華民國八十八年五月二十五日確定判決（臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第六○號、臺灣臺北地方法院檢察署八十五年偵字第一八一一七、一八一一八、一八六五四、一九四○五、二○四○六、二○八五一、二○八五八、二二七二四、二四○三三號，併辦案件：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第六八七四號、臺灣 士林 地方法院檢察署八十五年度偵字第一一○九六、一一八八九號、八十六年度偵字第三四二、三二五二號；臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九九九四、二三七五○號、八十六年度偵字第五○六三、一○七一一號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：緣聲請人甲○○前因販賣毒品乙案，經鈞院八十六年度上重訴字第六五號刑事判決確定，無非以本件共同被告 白平年 於八十五年十月九日下午五時五十分許，在台北市○○○路與歸綏街口為警臨檢查獲後，依憑白平年之指證，前往台北市○○街○段○○○號八樓三一○室，查扣聲請人所有之海洛因一包（淨重○．三八公克）及分裝袋五十六個，並經另共同被告 王麗珍 證實上開住所確為聲請人所租用等諸項證據，認定聲請人之犯罪事實而科以罪刑，固非無見。
惟按販賣毒品係以意圖營利而售入或販出為構成要件，然查本件共同被告白平年於聲請人提出自訴誣告罪（台灣台北地方法院八十九年度自字第三四號案件中，於八十九年五月十六日審訊時即供述：「每次都是打電話到台北縣三芝鄉〞 阿興 〞（即聲請人）家中，請伊搭計程車出來台北．．．」，「所交付之二仟元不是用來購買海洛因，而是補貼〞阿興〞來回之計程車資．．．」，「交付之海洛因值市價約五、六仟元．．．」云云。是衡諸常情，聲請人與白平年原係多年好友，亦曾不計利息借貸金錢予白平年，豈會貪圖些微利益？且果如白平年所稱，以台北縣三芝鄉至台北市區往返之計程車資即需一仟餘元，且聲請人交付予白平年之海洛因數量約值市價五、六仟元，足認聲請人縱使曾交付海洛因予白平年，並收取其二仟元，尚無營利之意思。原確定判決既認定聲請人販賣海洛因之犯罪事實，惟對聲請人究否已達販賣毒品之構成要件未經注意審酌，核白平年於另一訴訟中所為之陳述，應堪為再審聲請之理由，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一或第四百二十一條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。依最高法院三十三年台字第七○號判例意旨認：
按確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、本院查：
(一)、本件聲請人在其台北市○○街○段○○○號八樓三一○室處所扣得係毒品海洛
因（淨重○點三八公克），已據原確定判決認定在案。再核諸本院八十六年度上訴字第二八八八號判決事實欄係記載：「同年十月九日十七時五十分許，在台北市○○○路、歸綏街口處，為警當場查獲，並在其身上搜扣毒品海洛因殘渣塑膠袋一只、注射筒一支」，「警方於八十六年六月十二日十七時三十分許，在台北市○○街○○巷○號四樓之六住處，起出其持有海洛因包裝重○點四七公克。」；理由中記載：訊據被告甲○○仍堅詞否認販賣毒品犯行，辯稱：伊與白平年有貸款之糾紛，白平年故意誣陷云云，但查白平年為警查獲後供述伊所施用之海洛因是向阿興買的，共買過三、四次，一包二千元，每次都是打電話與阿興連絡後再約在台北市○○○路○段附近交易，伊不知阿興行蹤，但伊知阿興住於台北市○○街○段○○○號八樓三一Ｏ室，根據警方所提供之出監證明書，伊能確認阿興即為甲○○等語，再被告白平年於八十五年十月九日下午五時五十分許查獲地點在台北市○○○路、歸綏路口，當時白平年即供稱：擬向阿興買毒品，但尚未買到即被捉等語，足見白平年所述被告甲○○販賣地點在重慶北路二段附近之語應屬真實。否則白平年豈會恰巧於要前往買毒品地點之重慶北路二段之附近即為警查獲。況被告白平年帶同警方前往台北市○○街○段○○○號八樓三一Ｏ室找尋其所謂之〞阿興〞時，確在上開處所扣得毒品。且同案被告王麗珍亦證述上開處所為甲○○所租無誤。益見白平年所述與事實相符。雖白平年於原審調查時改稱：伊所謂阿興，並非甲○○云云，於本院更附合被告甲○○所稱有債之糾紛云云，因被告白平年與甲○○曾有僱佣關係，並非毫不相識之人，斷無胡亂指述之理，白平年於為警查獲即供出向阿興購買，並以出監證明書供其指認無訛，且帶同前往甲○○租住處扣得海洛因，豈可事後翻稱其所稱之阿興非甲○○。所供即有矛盾，自屬事後飾詞，又雖白平年於本院調查中證稱：其確與甲○○有債之糾紛，造成彼此間怨隙，其挾怨而誣陷云云，但查其或確有債之糾紛，惟其數額不大，原既為好友；另有通財之事，當不致因此即結怨而誣指此等重罪。 況白平年 若因挾怨誣指，其後於原審調查中即應供明以洗刷甲○○之清白，不此之圖，反以其所稱之阿興非甲○○云云為圖脫 徐某 之罪，顯然白平年於本院調查中所為證詞純為迴護被告甲○○，其實無可採。且現場除扣得毒品海洛因(淨重０．三八公克）外，尚有空塑膠袋五十六個、二十六個及三十二個扣案可證，被告甲○○犯行應足認定。
㈡查被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效，該條例
第二條第二項第一款、第四條第一項，該等毒品皆在其規範之列，依刑法第二條但書規定，比較新舊法結果，自應以較有利於被告之肅清煙毒條例論處。核被告甲○○所為係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其販賣前持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。又其多次販賣犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟販賣毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，自無法加重。又販賣毒品罪之法定刑甚重，被告販賣金額、次數不多，販賣數量非鉅，本院認被告販賣毒品情況係屬輕微，法重情輕，顯可憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑。原審就被告甲○○依法論處，原非無見，但查被告行為後法律已有變更，應就新舊法比較適用，原審未及審酌自有未洽，被告甲○○上訴否認犯罪固無足取，但原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應就被告甲○○販賣毒品部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑捌年。扣案空塑膠袋五十六個、三十二個及二十六個為被告所有預備供販賣毒品所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。「經警方起出其持有白粉一包，送請法務部調查局鑑定結果，白粉係海洛因，量微無法秤量（包裝重○點四七公克）」，有該判決書附卷足稽，原確定判決就白平年之證詞之採駁，已敘明於該判決理由欄，聲請人聲請再審之理由，謂：本件共同被告白平年於聲請人提出自訴誣告罪（台灣台北地方法院八十九年度自字第三四號案件中，於八十九年五月十六日審訊時即供述：「每次都是打電話到台北縣三芝鄉阿興（即聲請人）家中，請伊搭計程車出來台北．．．」，「所交付之二仟元不是用來購買海洛因，而是補貼阿興來回之計程車資．．．」，「交付之海洛因值市價約五、六仟元．．．」云云。是衡諸常情，聲請人與白平年原係多年好友，亦曾不計利息借貸金錢予白平年，豈會貪圖些微利益？且果如白平年所稱，以台北縣三芝鄉至台北市區往返之計程車資即需一仟餘元，且聲請人交付予白平年之海洛因數量約值市價五、六仟元，足認聲請人縱使曾交付海洛因予白平年，並收取其二仟元，尚無營利之意思。等情，惟此未經證明屬實，且不足以動搖原確定判決認定之事實。聲請人聲請再審之理由既不顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，即並不符合前揭最高法院判例意旨之「顯然性」要件。綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，本件聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國九十二年七月十八日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官黃嬿婉中華民國九十二年七月十八日