裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第239號民事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第239號上訴人 賴韋銓 訴訟代理人 吳任偉 律師
王靖夫 律師被上訴人 賴清一 上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國102年9月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第350號）提起上訴，本院於102年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人就祭祀公業 賴三合 派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。上訴人主張伊為祭祀公業賴三合之派下員，請求確認上訴人對於祭祀公業賴三合之派下權存在，而被上訴人為祭祀公業賴三合之申報人，於申報派下員時並未將上訴人列入，則上訴人所主張之法律關係是否存在即屬不明確，上訴人就此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：伊已於民國（下同）98年3月8日變更性別為男性，而與訴外人 賴盈達 、 賴冠良 同為 賴建同 之子，然賴清一於97年7月16日製作申報之祭祀公業賴三合派下員系統表及祭祀公業賴三合派下現員名冊均未記載上訴人為派下員，僅記載賴盈達及賴冠良為派下員，則上訴人之派下權存否即屬不明確，自得提起本件訴訟，請求確認上訴人就祭祀公業賴三合之派下權存在，原審駁回上訴人之請求，實有不當，爰提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就祭祀公業賴三合之派下權存在。
四、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述及聲明。
五、本院之判斷：㈠上訴人主張其與賴盈達、賴冠良之父親均為賴建同，被上訴
人於97年7月16日申報祭祀公業賴三合之派下員時，雖有將賴盈達、賴冠良列入派下員，然未將上訴人列入派下員，而上訴人已於98年3月8日變更性別為男性等情，業據提出嘉義市西區區公所102年5月15日嘉市○區00000000000000號函、祭祀公業賴三合派下全員系統表、派下現員名冊、土地清冊、上訴人及賴盈達、賴冠良之戶籍謄本等為證（原審卷第4-11頁），被上訴人復未到庭爭執，應堪信為真正。㈡按祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀
公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女
子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，考其立法理由為：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，是以，派下員資格之認定，原則上依祭祀公業規約之約定，如無規約，則依祭祀公業條例第4條之規定認定之。
㈢按憲法第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之
實質平等（司法院大法官會議釋字第211號參照），是基於平等原則，相同之事物，應為相同之處理；不同之事物，則應依其特性，為不同之處理。是以，事物除非具有本質上之差異，且具備合理正當之不同處遇基礎外，原則即不得為差別待遇。又憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院大法官會議釋字第400號參照）。是以，基本權利應具有保護功能並及於防免來自私人之侵害。則法院應擔負在個案中實踐人格權之任務，關於私法之適用亦應作符合基本權利之解釋，此即法律解釋有多種可能性，應儘量使基本權利得發揮其規範效力，而為最能保護基本權利，維護及促進自由之解釋。
㈣經查，祭祀公業賴三合尚未訂立規約，業據被上訴人陳報在
卷（本院卷第34頁），並有嘉義市西區區公所102年11月4日嘉市○區0000000000000號函1件在卷可按（本院卷第31頁），則本件自應依祭祀公業條例第4條之規定認定上訴人是否具有派下員之資格。是祭祀公業賴三合之派下員應為設立人及其男系子孫（含養子）。若派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。又派下之女子、養女、贅婿等經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，亦為派下員。是以，養子既得於被收養時取得派下員資格，贅婿亦得經派下員同意後取得派下員資格，則派下權之取得即非以「出生時之身份」定之。又女子、養女嗣後亦得經派下員同意後取得派下員資格，則派下權之取得亦非僅以「出生時之性別」定之。綜上，由祭祀公業條例第4條規定之文義觀之，派下員資格之取得，尚非僅以「出生時」之身分或性別定之。
㈤次查，依內政部97年11月3日內授中戶字第0000000000號函
釋，申請女變男之變性者，須持二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除女性性器官，包括乳房、子宮、卵巢之手術完成診斷書。而上訴人出生時雖為女性，然其已依前開函釋規定，向戶政機關聲請變更性別，並經戶政機關於98年3月8日准予變更性別為男性，業據上訴人提出戶籍謄本1件及診斷證明書2件為證（原審卷第9頁、本院卷第91、92頁），是上訴人現依法已登記為男性，應屬無疑。
㈥按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在
未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎。上訴人現依法既已登記為男性，依前開說明，本院自應予以尊重。且由祭祀公業條例第4條規定之文義觀之，派下員資格之取得，尚非僅以「出生時」之身分或性別定之，且祭祀公業乃以祭祀祖先為目的，而設定之獨立財產（臺灣民事習慣調查報告第734頁參照），上訴人與賴盈達、賴冠良之父親均為賴建同，具有血緣關係，且其目前已為男性，縱係出生後所為之變更，尚無礙於祭祀公業「祭祀祖先」之設立目的，自難認有何合理正當之不同處遇基礎，而得對其為差別待遇。是以，本件自不得為排除其派下員資格之解釋，否則即有違平等原則。綜上，上訴人既已變更性別為男性，而賴盈達、賴冠良於被上訴人於97年7月16日申報祭祀公業賴三合之派下員時，已列入派下員，揆諸前開說明，自應認上訴人亦為祭祀公業賴三合之派下男系子孫，對於祭祀公業賴三合有派下權存在。
六、綜上所述，上訴人請求確認其對祭祀公業賴三合之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月26日
民事第六庭審判長法官李素靖
法官吳森豐法官藍雅清上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年12月27日
書記官尤乃玉