裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上字第150號民事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第150號上訴人 莊雅婷 被上訴人 吳合典 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國108年11月26日臺灣 南投 地方法院108年度訴字第306號第一審判決提起上訴，，本院於106年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人於民國98年7月27日及同年8月3日分別向伊借款新臺幣（下同）80萬元、50萬元，並約定以週年利率百分之18計算利息，但被上訴人未依約給付。99年5月間，被上訴人欲再向伊借款，兩造結算上開二筆借款利息算至99年5月10日止，共計18萬2268元，兩造合意以19萬元計算，故上開二筆借款加上利息合計149萬元。另伊又再借51萬元予被上訴人，至此共借款200萬元。嗣100年11月25日、102年2月18日被上訴人再分別向伊借100萬元、50萬元，亦均約定以週年利率百分之18計息。被上訴人於借款後雖有陸續清償共計269萬1100元，但未指定抵充順序，伊乃依民法第322條規定，先抵充利息，再抵充本金，算至104年3月16日止，被上訴人尚欠利息6萬1962元，200萬元借款部分尚欠本金173萬4424元，100萬元及50萬元借款部分本金則全未清償。上開三筆借款均未約定清償期，伊因而以存證信函催告被上訴人還款，但遭退回，伊因此向原法院聲請公示送達，被上訴人仍未還款，自應認該三筆借款均已屆清償期。爰依消費借貸法律關係，聲明求為命被上訴人應給付上訴人329萬6386元（即323萬4424元本金+6萬1962元利息），及其中323萬4424元自104年3月17日起至清償日止，按週年利率百分之18計算之利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。另於本院補稱：
㈠被上訴人於98年7月27日、同年8月3日分別借款80萬元、50
萬，依週年利率百分之18計算利息，80萬元部分自98年7月28日起至99年5月10日止之利息為11萬3227元；50萬元部分自98年8月4日起至99年5月10日之利息為6萬9041元，該二筆利息合計18萬2268元，兩造合意以19萬元計算。加計伊於99年5月10日再出借之51萬元，即為200萬。足證兩造就該80萬元及50萬元借款確實係約定以週年利率百分之18計息。否則倘該80萬元及50萬元係以法定利率即週年利率百分之5計算利息為5萬0809元，則加計嗣後再出借之51萬元，亦僅有56萬0809元，被上訴人應無可能書立200萬元之證明書交伊收執。又該200萬元數額係由上開80萬及50萬元借款及該二筆借款依週年利率百分之18計算之利息及嗣後之51萬元加計而來，則該200萬元借款即應繼續維持同樣之利息（即按週年利率百分之18計算）。又100萬元借款日期係100年11月25日、50萬元借款日期為102年2月28日，均係在200萬元借款日期（99年5月10日）之後，200萬元借款既係以週年利率百分之18計息，則被上訴人在200萬元借款之後，再向伊商借之100萬元及50萬元自應係約定依同樣利率計息，否則伊為何繼續出借100萬元及50萬元。故無論係200萬元、100萬元、或50萬元借款，兩造均係約定以週年利率百分18計息。
㈡依伊於原審提出之附表二（原審卷第64至70頁）可知被上訴
人除第1、2期外，第3期起均係按月支付利息，匯款日期雖非固定，但由200萬元及100萬元借款以週年利率百分之18計算，每月利息為5萬2242元，與被上訴人自第3期之後每月匯入金額（少則3萬9000元、多則4萬5000元）相近，雖每月所匯利息不足約定之5萬2242元，惟欠債者支付利息多有少付，絕無多付，此與一般經驗法則無違。反觀如以法定利率百分之5計算，每月利息僅1萬2329元，與每月匯款金額相距甚遠，益徵兩造確實係約定依週年利率百分18計息。況被上訴人於原審準備程序期日及言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第1、3項規定，亦應認被上訴人就伊所主張兩造約定以週年利率百分之18計息乙事，視同自認。
㈢本件原有借款350萬元，且兩造約定被上訴人應按月給付依
週年利率百分之18計算之利息，被上訴人亦均按月清償3萬9000元至4萬5000元不等之金額，共清償269萬1100元。該等款項即係各筆借款每月之「利息」，並非分期清償借款之「本金」。伊將被上訴人歷次清償金額依民法第321條、第322條及第323條規定順序抵充，算至最後清償日104年3月16日止，尚欠本金323萬4424元及利息6萬1962元，伊自得請求被上訴人為給付。原判決雖認兩造間有350萬元借款存在，卻將被上訴人清償之269萬1100元逕行抵充350萬元本金，而認被上訴人僅不足清償80萬8900元，顯已忽略兩造有按月支付利息及利息按週年利率百分之18計算等約定。且無論係依週年利率百分之18或百分之5計息，被上訴人清償之金額均應依民法第321條、第322條及第323條規定順序抵充，原審逕行抵充本金，亦有違誤。
㈣兩造既已約定按月支付利息，即屬民法第299條第1項之給付
有確定期限者，被上訴人最後清償日既為104年3月16日，則其自104年3月17日起即應負遲延責任。伊依民法第478條規定所為催告返還之意思表示，依最高法院73年台抗字第413號判例、97年台上字第2654號判決意旨，應解為伊對各筆借款「本金」為終止契約之意思表示，並據此取得借款「本金」之返還請求權，並非同時解為利息自108年7月21日起算。
原判決認被上訴人就借款「本金」於108年7月20日負有返還義務，並應自108年7月21日應負遲延責任，顯有違誤。又民法第233條第1項及第203條規定，遲延利息應先適用民法第233條第1項但書規定，即從雙方之約定計算，僅在雙方無約定之情況下，始有民法第203條週年利率百分之5之適用，本件兩造既已就利息約定為週年利率百分之18，則本件自應先適用民法第233條第1項但書規定。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀為陳述。
三、經原審為上訴人部分勝訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人248萬7486元，及其中242萬5524元自104年3月17日起至清償日止，按週年利率百分之18計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（被上訴人敗訴部分，未據合法上訴，已先行確定）。
四、本件爭點㈠兩造就上開借款是否有約定利息？是否約定以週年利率百分
之18計息？㈡上訴人主張被上訴人應自104年3月17日起負遲延責任，是否
有理由？遲延利息應按週年利率百分之18計算，是否有理由？
五、得心證之理由㈠上訴人主張：被上訴人為伊之姊夫，伊胞姐 莊梅嬌 已於103
年12月18日死亡；被上訴人向伊分別於98年7月27日借款80萬元，於98年8月3日借款50萬元（關於兩造是否有約定利息及利率部分，另見後述），被上訴人於99年5月間欲再向上訴人借款，經兩造合意以19萬元計算利息，連同上開2筆借款合計為149萬元，上訴人復再借款51萬元與被上訴人，合計借款200萬元；被上訴人復分別於100年11月25日向上訴人借款100萬元、102年2月18日再向上訴人借款50萬元；被上訴人於借款後陸續清償不等款項，合計共清償269萬1100元，兩造間上開借貸關係均未約定清償期；上訴人於108年3月29日提出公示送達聲請狀、存證信函向原法院聲請公示送達，催告被上訴人還款，被上訴人迄今未還款等事實，業據其提出臺灣銀行98年7月27日無摺存入憑條存根、98年8月3日無摺存入憑條存根、99年5月10日無摺存入憑條存根、99年5月10日證明書、臺灣銀行100年11月25日無摺存入憑條存根、102年2月18日無摺存入憑條存根、100年11月25日借據、102年2月18日證明單、存證信函、上訴人存摺交易明細為證（見原審卷第17至31頁、第85至93頁），並經原審調取原法院108年度司聲字第55號公示送達卷宗核閱無訛，而被上訴人復未於原審及本院準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述或爭執，堪信上訴人之上開主張為真實。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條定有明文。又民法第478條規定所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾
1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照）。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦分別定有明文。經查：
⒈兩造間分別就200萬元、100萬元、50萬元有消費借貸關係
，上開借貸關係未約定清償期，而被上訴人陸續共清償269萬1100元等情，已如前述。
⒉上訴人雖主張兩造就上開借貸關係約定以週年利率百分之18計算利息，惟查：
⑴觀諸上訴人提出之上開100年11月25日借據、102年2月
18日證明單（見原審卷第25、27頁）所示，其上除記載上訴人有轉帳匯款100萬元、50萬元與被上訴人外，並未記載任何有關利息之約定。
⑵另審諸上訴人提出之上開存摺交易明細（見原審卷第85
至93頁）所示，被上訴人歷次匯款數額亦與按週年利率百分之18計算之利息數額不符，而且被上訴人歷次匯款，是否即為上訴人所指純係付「利息」而已，亦有可疑。
⑶本院復衡酌，親友間借貸大多礙於人情，借貸之一方常
不好意思收取利息，只是還款之一方，貼補若干利息，償還人情，此為常見，若有約定至週年利率百分之18的利息，實屬偏高，較屬罕見。觀諸上訴人提出99年5月10日證明書（見原審卷第23頁）所示，雖載有「孳息」，然所指之孳息，係約定之利息？如係約定利息，其約定利率若干？抑或是被上訴人還款之會算時，基於償還人情之貼補利息？尚有未明，實難據此認定上訴人主張兩造確有約定週年利率百分之18的利息一情為真實。又上訴人提出其製作之借款金額及利息計付一覽表（即附表一、二，見原審卷第63至70頁）所示，姑不論此附表
一、二係上訴人單方面製作，是否即可憑信，已不無可疑，即就其中關於被上訴人「清償金額」究係清償利息或是本金，而與上訴人主張約定週年利率百分之18的利息，有何關連等節，均有疑義。
⑷雖上訴人主張被上訴人於原審準備程序期日及言詞辯論
期日均未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第1、3項規定，亦應認被上訴人就伊所主張兩造約定以週年利率百分之18計息乙事，視同自認云云。然查，原審係以公示送達通知被上訴人，依民事訴訟法第280條第3項但書規定，並不準用視同自認之規定，縱然有視同自認之情形，然此與法院依現有之訴訟資料，顯與真實情形不符者，亦難據此而拘束法院之認定。是上訴人此一主張，應無可取。
⑸此外，上訴人亦未能提出其他佐證證明兩造間就上開借
款有約定按週年利率百分之18計算利息乙節，故上訴人主張兩造間就上開借款有約定按週年利率百分之18計算利息云云，尚難採信。
⒊上訴人既未能證明兩造間就上開借款有約定按週年利率18
計算利息，亦無其他證據可顯示兩造間有約定利息若干之情形，則被上訴人既曾向上訴人借款200萬元、100萬元、50萬元，共計350萬元，而被上訴人已清償269萬1100元，則被上訴人尚積欠上訴人80萬8900元未清償（計算式：0000000＋0000000＋000000－0000000＝808900元），堪以認定。
⒋上訴人於108年3月29日依民法第97條規定提出公示送達聲
請狀、存證信函向原法院聲請公示送達，催告被上訴人於函到1個月內還款，經原法院查明符合公示送達之情形，經於108年5月27日以108年度司聲字第55號裁定准將上訴人對被上訴人如存證信函所示意思表示之通知為公示送達，並於108年5月31日經將公示送達公告黏貼於原法院公告處及登載於司法院網站，業經原審調取系爭公示送達卷宗查明屬實，依民事訴訟法第152條規定，自公告之日起，經20日發生效力，則系爭存證信函於108年6月20日發生送達被上訴人之效力，依前揭說明，應認於催告後1個月即108年7月20日起，被上訴人即負有返還80萬8,900元之義務，並應自翌日即108年7月21日起負遲延責任。上訴人雖主張被上訴人之遲延利息給付起算日，應自其最後清償日104年3月16日之翌日即自104年3月17日起，即應負遲延責任云云，然查，兩造間借貸關係均未約定清償期，已見前述，上訴人顯將被上訴人「最後清償日」與「約定清償期」混淆所致，是上訴人此部分主張，自非可採。從而，上訴人請求被上訴人給付80萬8900元，及自108年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，即屬有據。
㈢綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付
80萬8900元，及自108年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中華民國109年6月30日
民事第七庭審判長法官王銘
法官郭妙俐法官張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官柯孟伶中華民國109年6月30日