裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2631號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2631號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鄭舜仁選任辯護人李柏杉律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第76號，中華民國109年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20591號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭舜仁明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦不得意圖販賣而持有，而於民國108年7月17日前2、3日某時，在桃園市凱悅KTV附近，除為供己施用外竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，向綽號「 小胖 」之成年男子以新臺幣（下同）4000元之價額購入摻有毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）共10包後，除供其沖泡施用外，即利用其所有門號0000000000號行動電話簡訊功能，傳送以販售茶葉作為示意販賣毒品咖啡包暗語之簡訊予不特定人之方式，兜售第三級毒品，於108年6月23日下午4時24分許，發送內容為「《春風茶葉行》大禹嶺高山茶0.6斤1000、1.7斤3000、清心冷泡茶1盒600」示意販售第三級毒品之意之簡訊予不特定人。嗣因新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）偵查隊員警另案查獲涉犯毒品案之嫌疑人，經依法檢視行動電話發現上開內容簡訊，顯以販售茶葉作為買賣毒品之暗語，而進行偵查，於108年7月17日零時許，回撥聯繫後，認顯有販售第三級毒品咖啡包之重大嫌疑，即談妥每包新臺幣（下同）500元，共欲購買3包等事宜，經相約見面交易，於同日1時50分許，在桃園市○○區○○路000號便利商店前，在員警所駕駛自小客車內進行交易，鄭舜仁到場後向喬裝買方之員警 李宜庭 表示僅有2包毒品咖啡包，1包500元，2包1000元，李宜庭同意購買而收受鄭舜仁交付之毒品咖啡包2包，檢視確認為毒品，將現金1000元交付予鄭舜仁，即為在旁埋伏員警當場上前逮捕而未遂，並查扣毒品咖啡包2包（均為橘子圖案、外包裝文字ORANGEJUICE）（含袋重8.2940公克，淨重6.2123公克，驗餘淨重5.9529公克）及搭配門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），並在鄭舜仁所駕駛自小客車內查獲小惡魔圖樣摻有第三級毒品咖啡包1包（含袋重10.6344公克，淨重；9.2017公克、驗餘淨重8.9504公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對證據能力部分均表示無意見，即均未爭執證據能力（見本院卷第53頁至第56頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4之解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審判中坦承不諱（見108年度偵字第20591號卷〈下稱偵查卷〉第66頁，原審卷第60至61頁，本院卷第81頁），核與證人即查獲被告員警李宜庭於偵查中之證述情節相符(偵查卷第75頁)，復有新莊分局警員李宜庭於108年7月17日出具之職務報告、該分局偵查隊出具（網路巡查）對話譯文一覽表、刑事案件現場照片（包含被告所駕自小客車、在車內椅縫中發現所藏置小惡魔包裝之毒品咖啡包1包、被告持用上開行動電話兜售毒品簡訊翻拍照片）均在卷可按（見偵查卷第21、39、47至51頁）。並扣得被告持用傳送上開兜售毒品簡訊之行動電話1支（含SIM卡1張）、毒品咖啡包共3包等物，有自願搜索同意書、新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表均在卷可佐（見偵查卷第23、25至29頁），又扣案毒品咖啡包3包，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢體編號C0000000-0，檢體外觀：黑色小惡魔/褐色炸彈圖案DIABLO字樣放射狀彩虹圓點包裝袋，內含淡紫色粉末夾雜黃色顆粒1包，檢出成分為4-甲基甲基卡西酮10.6344公克，淨重：9.2017公克，驗餘淨重：8.9504公克）；檢體編號：C0000000-0，檢體外觀：柳橙剖面圖案/ORANGEJUICE字樣橘色包裝袋，內含橘色粉末夾雜黃色顆粒2包，均檢出成分4-甲基甲基卡西酮（含袋重合計8.2904公克、淨重合計：6.2123公克、驗餘淨重合計：5.9529公克），有上開醫院108年9月5日北榮毒鑑字第C0000000號所提出毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵查卷第105頁）。
足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信。
二、又被告於偵查及原審中均明確陳稱：扣案毒品咖啡包是向綽號「小胖」買的，買10包共4000元，有部分自己使用，有部分賣，自己用了2、3包，賣出3、4包，賣1包賺100元，這次賣2包可以賺200元等語甚詳（見偵查卷第66頁，原審卷第61頁），堪認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告選任辯護人聲請傳喚證人 周萬年 部分，係為證明被告現有穩定工作，已脫離販毒集團之事實（見本院卷第61頁），然與被告所為本案犯行無涉，本案事證明確，無詰問必要，併此說明。
四、論罪：
（一）法律適用之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項及第17條第2項等規定，於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前之規定分別為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定各為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑之法定刑度已較修正前提高；雖將持有第三級毒品純質淨重逾一定數量之刑度降低，同時將持有數量即原持有20公克，降低至5公克，則至持有第三級毒品純質淨重如未逾20公克但逾5公克者，則構成犯罪，如此顯不利於本案被告；另限縮第17條第2項自白減刑之範圍為「偵查及歷次審判中均自白」。是經整體比較修正前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第5項及第17條第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項及第17條第2項之規定。
（二）4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形。而不論依文義解釋、體系解釋及立法者之原意，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，如有悖於上開意旨，擴張或增加法律規定所無之內容，而擴增可罰行為範圍，即與憲法罪刑法定原則有違（司法院釋字第792號解釋意旨及理由書參照）。又關於「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」的關係，如果於購入後有著手於賣出的行為，但尚未真正賣出，參酌本件解釋的意旨，應該當販賣未遂罪；然而如果只有買入而無法證明其已經著手於賣出的行為，則只能於有販賣的意圖時，論以第5條較輕的「意圖販賣而持有」毒品罪（司法院釋字第792號解釋 謝銘洋 大法官提出之協同意見書可資參照）；關於各階段「買、入、賣、出」毒品之行為，依其行為階段，可分別論處為：1、購買毒品（尚未取得）的階段：購買者尚不成立犯罪，僅處罰出售者的出售行為，即可達成毒品危害防制條例防制毒品危害的目的；2、買「入」毒品而持有（尚無任何出售行為）的階段：持有毒品行為，可能成立該條例第5條意圖販賣而持有毒品罪，或第11條持有毒品罪；3、買入並著手「賣（出售）」毒品（尚未交付）的階段：可能成立該條例之販賣未遂罪；
4、買入毒品並賣「出」（交付）毒品的階段：可能成立販賣既遂罪（司法院釋字第792號解釋中 林俊益 大法官所提之協同意見書參照）。據被告於警、偵訊及原審中所陳，及員警職務報告所載，可知被告向綽號「小胖」以4000元之價格，購入摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包共10包，部分供被告自己沖泡施用外，部分作為出售以牟利，進而利用行動電話簡訊功能，以販售茶葉為暗語，示意販賣第三級毒品，並將該簡訊內容傳送與不特定人，以為兜售等語（見偵查卷第14至17、66頁，原審卷第61、100頁），並為查緝毒品案件員警得悉被告發送兜售販售毒品簡訊內容（見偵查卷第21、39、51頁），為偵辦犯行，而喬裝為購毒者聯繫接洽，並談妥買賣摻有第三級毒品咖啡包之數量及金額等所為，已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟員警係為偵查犯罪，而與被告聯繫確認並相約買賣交易，並無實際與被告交易之真意，自未生交易成功之既遂結果，犯罪尚屬未遂。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）刑之減輕事由：
1、刑法第25條第2項未遂犯減刑：被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，因警方偵辦案件，並無購買毒品之真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定：被告為警查獲後，就其犯行於警、偵訊、原審及本院審判中均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依法遞減之。
五、上訴駁回之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第25條第2項等規定，審酌被告正值青壯，未思正途賺取個人所需財物，竟以販賣第三級毒品以為牟利，所為助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，並亦引發各式犯罪，對社會治安所造成之損害等所為確有不該，惟被告犯後，坦認犯行之態度，並參酌被告所述販賣之數量、金額等所生危害之程度，並審酌被告素行良好，及被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等，暨被告犯罪動機、目的、手段等各情狀，量處有期徒刑2年；並認被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚認良好，就本次犯行所為，顯可認一時失慮而犯，犯後坦承犯行，足認被告確有悛悔實據，並認被告經此偵查、審判程序及刑之宣告，當為警惕，認其無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，核與刑法第74條第1項第1款緩刑規定相符，依法諭知緩刑5年；並說明為督促被告恪遵法令，記取教訓，勵其自新，而依同法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本案判決確定之日起6個月內，向公庫支付10萬元。並曉喻被告上揭所應負擔，為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。此外，就沒收部分，說明扣案毒品咖啡包共3包，均檢驗出含有第三級毒品成分，為違禁物，且為被告本案預備販賣，及尚未賣出之物，業經被告自承在卷（見偵查卷第16頁，原審卷第100至101頁），而包裝上開毒品之包裝袋，則均殘留有第三級毒品殘渣，一併視為違禁物，故均依刑法第38條第1項規定諭知沒收；鑑定過程中經取樣鑑定部分，則已滅失不存在，則不另為沒收之諭知。扣案上述搭配門號0000000000號行動電話，業據被告坦認為其所有，且供被告傳送販賣第三級毒品訊息，及與購毒者聯繫使用之工具，業據被告 陳明 在卷（偵查卷第16、66頁，原審卷第61頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑及緩刑宣告均無不當，所為沒收諭知亦於法有據，原判決應予維持。
（二）檢察官上訴意旨略以：原判決並未說明被告有何特別情事，足認其已脫離販毒牟利之生活模式，且倘因被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而給予緩刑，如此，無異給予販毒者脫免刑責之機會，甚至鼓勵販毒集團利用無前科之人販賣毒品，縱然實施販賣毒品之人被查獲，也可輕易躲避牢獄之災，大為降低販賣毒品犯罪之成本與風險，並將助長毒害蔓延，販賣毒品者將有恃無恐鋌而走險，助長無前科者，以身試法，故原判決諭知緩刑顯有未洽。又依法院加強緩刑宣告實施要點第7點亦明確載明不宜宣告緩刑之情形，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，縱經減刑，該罪仍屬最輕本刑為1年以上有期徒刑之罪，且被告無視政府禁絕毒害之立場，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會危害甚深，仍為圖個人私利販賣第三級毒品與他人，其犯罪手段係利用行動電話簡訊傳送販毒訊息給不特定之人等所為，難認為偶發行為，被告所為顯將造成毒品流通、助長毒品氾濫，並戕害國民身心健康，嚴重影響社會治安及國家利益，且被告所犯上開犯行，法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，足認立法者對於販毒者之高度非難性，及希以刑罰彰顯警惕制裁效果，故從刑罰預防目的而言，販賣毒品罪之暫不執行應屬特別情形，本案被告為上開犯行時已年約31歲，當知毒品為禁止持有、流通交易之物，以及毒品對於大眾有高度危害，仍執意為販賣行為，難認有何暫不執行之特別情況，原審未慮及此，而對被告為緩刑之諭知，量刑難謂妥適。
（三）緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權依法裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪情狀依法為緩刑之諭知，當事人自不得以原判決諭知緩刑為不當指為違背法令。又最高司法機關基於保障人民有依法定程序提起訴訟，受充分而有效公平審判之權利，以維護人民之司法受益權，自得本於司法行政監督權而發布命令，提供相關法令、有權解釋之資料或司法實務上之見解，作為所屬司法機關人員執行職務之依據，但不得違反審判獨立之原則。各該命令之內容不得牴觸法律，非有法律具體明確之授權亦不得對人民自由權利增加法律所無之限制；若有涉及審判上之法律見解者，法官於審判案件時，並不受之拘束。為加強妥適運用緩刑制度，司法院訂有「法院加強緩刑宣告實施要點」，提供法官於具體個案裁量宣告緩刑時之建議參考事項，並無拘束法官於個案裁量是否宣告緩刑之效力；個案是否宣告緩刑，仍應依據刑法相關規定獨立審判。縱法官於個案中縱未援引上揭實施要點規定而為裁量，若未違背法律規定或有何濫用裁量權情形，要仍僅係其裁量職權之適法行使，亦不能遽指為違法。
（四）原判決已說明，依本院被告前案紀錄表所載，被告並無前科，被告上開所為，尚屬未遂，復有自白減輕其刑之適用，且其為警查獲即自白犯行之態度，可認被告因一時迷失致罹刑典，犯後始終坦承犯行，悔意殷切，認其歷此偵審程序及科刑之宣告後，應知警惕，省悟曾經犯錯，謹慎自持，恪遵法令，信無再犯之虞，綜觀上情，併參酌被告犯案時其認知及行為雖有偏差，但仍具高度可塑性，究與已深陷毒癮者常習性慣犯有別，且被告現已覓得正當工作，並組家庭，倘逕予執行刑罰使其入監，將影響其後續復歸正常生活，更可能衍生其他社會問題，且無非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，並為避免被告心存僥倖，有課予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於本判決確定時起6個月內向公庫支付10萬元，以啟自新，且若被告再犯，或未遵循前揭應行負擔之事項等情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條及第75條之1等規定聲請撤銷上開緩刑之宣告，核屬兼顧刑罰處罰目的及犯人之改善更新，堪認已足達到預防再犯之效果，經核並無違誤或不當。
（五）綜上，檢察官以前詞指摘原審適用法律及量刑諭知之職權行使難認妥適，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官丁俊成提起上訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國109年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。