裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3431號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3431號上訴人即被告 劉庭彰 選任辯護人 胡惟翔 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴緝字第16號、109年度易緝字第8號，中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21786號、108年度偵緝字第102號、107年度偵字第22745號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉庭彰明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列犯行：
㈠其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
民國107年5月12日下午11時32分許，以其所有門號0000000000號行動電話與 李瑞齊 所持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫，約定以新臺幣（下同）1,000元之價格，交易重量約1公克之甲基安非他命，並於翌（13）日凌晨0時2分許，在新北市中和區興南路2段74巷附近某公園旁，將約1公克之甲基安非他命交付予李瑞齊，再由李瑞齊交付1,000元予劉庭彰而完成交易，劉庭彰即以此方式販賣甲基安非他命予李瑞齊1次以牟利。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107
年5月31日下午8時54分許，以其所有門號0000000000號行動電話與李瑞齊所持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫，約定以3,000元之價格，交易重量約2公克之甲基安非他命，並於同日下午9時25分許，在李瑞齊位於臺北市○○區○○○道00號1號住處旁之某巷口，將約2公克之甲基安非他命交付予李瑞齊，再由李瑞齊交付3,000元予劉庭彰而完成交易，劉庭彰即以此方式販賣甲基安非他命予李瑞齊1次以牟利。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴暨新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
一、程序事項：㈠審理範圍：上訴人即被告（下稱被告）劉庭彰就原審判決全
部提起上訴，嗣於本院審判程序中就持有第一級毒品部分撤回上訴，業經被告於本院審判程序中供述在卷（見本院卷第248頁、第257頁），故本院審理範圍，係指原審判決除上開持有第一級毒品以外之部分(即販賣第二級毒品部分)，合先敘明。
㈡證據能力：當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告
以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、事實認定：㈠上揭犯罪事實，業據被告劉庭彰於偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見107偵21786卷第12至16、154頁、107偵30
463卷第11至14、63至65頁、108偵緝102卷第5至6、7至11、69至70頁、原審訴字卷第181至188頁、原審易字卷第115至122頁、原審訴緝卷第243頁、原審易緝卷第239頁、本院卷第253頁）。
㈡被告上開自白，經核亦與證人李瑞齊於警詢、偵訊證述相符
（見107偵21786卷第19至26、147至148、189至190頁），並有原審107年聲搜字第1063號搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、新北市政府警察局土城分局扣押物品清單、通訊監察譯文、台灣大哥大資料查詢（0000000000雙向通聯）、遠傳資料查詢（0000000000雙向通聯）、門號0000000000號申登人資料查詢、全戶戶籍及資料查詢結果、臺灣新北地方檢察署108年3月7日新北檢兆致107偵21786字第1080020527號函、新北市政府警察局土城分局108年3月4日新北警土刑字第1083597256號函、自願受搜索同意書等在卷可佐（見107偵21786卷第83、85至87、89、93至99、117至1
29、167至168、169、181至182、183至184、193頁、107他1603卷第27、105至107頁、原審訴字卷第195頁、第197頁），另有被告經查獲如附表二編號2所示之物扣案可憑。
㈢又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。查被告本案如事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，堪認被告主觀上應有販賣以營利之意圖甚明。
㈣綜上各情相互酌參，被告上開具任意性之自白，經核與事實
相符，堪可採信，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起施行生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較結果，修正後之規定將刑度及併科罰金刑均提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，就被告就本案販賣第二級毒品之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。且查：
1.累犯之加重：按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。本院爰依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌犯罪行為人之犯罪行為態樣；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短、前案執行乃入監執行完畢等具體個案各種因素，再兼衡其等犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情，衡酌被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡上字第47號判決判處有期徒刑4月確定，於106年10月28日執行完畢，有上開被告前案紀錄表可參(見本院卷第96頁、第97頁)，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，其所涉犯係違反毒品危害條例案件之罪，猶未能記取前案科刑之教訓謹慎行事，漠視法紀，再犯同為毒品類刑之本罪，仍有應予處罰之惡性，是以除最重本刑為無期徒刑不予加重外，本案自應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。
2.關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告為本案販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起施行生效，修正前該條項規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。查被告於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品之犯行（見107偵21786卷第12至16、154頁、原審訴字卷第183頁至184頁、原審訴緝卷第243頁、本院卷第253頁），已如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。
3.不適用毒品危害防制條例17條第1項之說明：按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢固供稱其本案販賣之第二級毒品甲基安非他命之來源為 游順德 （見107偵21
786卷第12頁），嗣經原審函詢上游查詢結果，經臺灣新北地方檢察署函覆略以：本署另案查獲被告游順德違反毒品危害防制條例案件，係因實施通訊監察所得之結果，並非上開案件被告劉庭彰供述所致；及新北市政府警察局土城分局函覆：本隊偵辦劉庭彰及游順德涉嫌販賣毒品案，均係實施通訊監察因而查獲等情，有上開函文附卷可稽（見原審訴字卷第195、197頁），顯見偵查機關於被告供出游順德前，客觀上已有確切之證據足以合理懷疑游順德為被告所供販賣毒品來源之人，自難認有何因被告供述而查獲之情事。從而，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
4.不適用刑法第59條之說明：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，檢視其在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告犯本案販賣第二級毒品罪之次數、目的、動機、手段及情節等，在客觀上無何情堪憫恕或特別之處，復觀被告犯罪當時，明知甲基安非他命戕害身心健康甚鉅，竟為圖小利販入毒品對外販售2次而助長毒品擴散，要難認有何特殊原因，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，況毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，又被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行，本院已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，核其並無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審以被告罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第
2項、修正前第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難；且被告無視於政府所推動之禁毒政策，所為殊屬不當，兼衡其所販賣毒品種類、數量及金額、期間、素行、智識程度（自陳高職畢業）、家庭經濟狀況（曾於物流中心工作、未婚、需扶養79歲母親之人、家中經濟狀況勉持）、犯罪後坦承全部犯行之態度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如被告如附表一編號1、2所示之刑，並以被告所持用如附表二編號2所示行動電話為被告所有並供本案販毒通話聯繫工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另就事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得各為1,000、3,000元，係自犯罪而獲得之利益，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又附表二編號
1、4所示之物為證明另案施用毒品犯行之證物，無其他積極證據足認與被告本案販賣犯行有何直接關聯；扣案如附表二編號3所示之物，亦無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，爰不併於本案宣告沒收等節，核原審就此部分之認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
五、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：
1.原審判決附表編號1、編號2之販賣毒品對象均為李瑞齊，且交易金額僅1000元、3000元，與吸毒者之間互通有無所為之有償提供毒品以施用無異，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同併論，危害社會程度亦屬有別，縱使量處法定本刑之最低刑度仍屬過苛而不盡情理，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2.被告第一次販賣第二級毒品1公克、第二次販賣第二級毒品2公克，為原審判決認定之事實。實務上就此雖多論以2罪，惟販賣毒品行為本屬營利犯性質，本質上即有反覆實施相同犯罪之情，且本案被告所販賣即危害之對象均為李瑞齊1人，販賣時間相隔不到20日，與一次販賣3公克第二級毒品實質上並無差異，原審酌定應合併執行刑4年6月，有違比例原則及平等原則，請從輕裁量應執行之有期徒刑云云。
㈡經查：
1.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告所為販賣第二級毒品之犯行，已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣毒品之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後以刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。是上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。
2.次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，被告所為上開2罪犯意各別、行為互殊，亦有相當之間隔，顯非反覆實行犯罪，自難僅論以一罪，故被告上訴意旨認其所為係反覆實施之犯罪云云，難認可採。另本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。
六、從而，被告上訴猶執前詞指摘量刑不當、請求減刑等節，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國109年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一編號犯罪事實原審判決主文1事實欄一、㈠部分劉庭彰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄一、㈡部分劉庭彰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號扣案物數量搜索扣押日期、處所1甲基安非他命壹包107年7月5日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○路000巷0號7樓2行動電話（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）壹支3行動電話（被告自陳已故障）壹支4玻璃球貳顆