裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國109年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第76號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鄭舜仁選任辯護人李柏杉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第20591號），本院判決如下：
主文鄭舜仁販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、鄭舜仁明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，預計販賣1包摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）賺取新臺幣（下同）100元之方式，販賣第三級毒品，並以電話門號0000000000號向不特定人傳送「《春風茶葉行》大禹嶺高山茶0.65斤10002.1斤3000清心冷泡茶一盒600」之販毒訊息，以將第三級毒品販賣與不特定人，藉此牟利。嗣因新北市政府警察局新莊分局警員 李宜庭 執行網路巡邏時接獲情資，遂於民國108年7月17日凌晨0時56分許，撥打上開電話門號，佯裝為購毒者與鄭舜仁約定於桃園市○○區○○路○○○號見面，鄭舜仁隨即依約於同日凌晨1時50分許抵達上開地點，以毒品咖啡包1包500元之價格，販賣2包共1,000元與李宜庭，嗣於收受李宜庭交付之1,000元價金後，隨即遭警查獲而未遂，並扣得毒品咖啡包3包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物品。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告鄭舜仁及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告鄭舜仁迭於偵訊、本院準備程序及
審理中均坦承不諱（詳見偵字卷第65至67頁、本院訴字卷第60至61頁、第102頁），核與證人即佯裝為購毒者之警員李宜庭於偵訊時之證述內容大致相符（詳見偵字卷第75至76頁），並有新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表、新莊分局107年7月17日職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本案案發現場及蒐證照片等件附卷可佐（詳見偵字卷第21頁、第25至29頁、第39頁、第49至51頁）。而警方於108年7月17日所扣得之毒品咖啡包3包，經鑑定均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院108年9月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查（詳見偵字卷第105頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應值採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱：伊預計販賣本案扣案之咖啡包2包可獲利200元等語明確（詳見本院訴字卷第61頁），應認被告就本件販賣毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。
㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院
102年度台上字第373號判決意旨參照）。本件係因警員執行網路巡邏勤務，而查得被告販毒之訊息，再與被告聯絡購買毒品，被告並攜帶含有第三級毒品成分之毒品咖啡包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買
之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條之適用：
⒈按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊時供稱：其毒品來源為 小胖 等語明確，且經本院函詢臺灣桃園地方檢察署有關被告是否有供出毒品上游乙節，經該署於109年2月13日以桃檢東收108偵20591字第1099013446號函覆本院略以：本件未依被告之供述，查獲綽號小胖販毒者之真實身分及相關犯行等情，有前開函文在卷可按（詳見本院訴字卷第49頁），是被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
⒉另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依法遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級
毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，顯見被告販毒行為已對社會治安造成損害，所為實屬不該，惟念被告犯後已坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣之數量、犯罪所生危害，兼衡被告之素行、於警詢時自陳為大學肄業之教育程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重
法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，犯罪後是否有悔意或態度是否良好，是否累犯或再犯，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為上訴之合法理由（最高法院107年度台上字第3331號號判決意旨參照）。至於司法院訂頒之「法院加強緩刑宣告實施要點」，提供法官於具體個案裁量宣告緩刑時之建議參考事項，惟本無拘束法官於個案裁量是否宣告緩刑之效力；個案是否宣告緩刑，仍應依據刑法相關規定獨立審判（最高法院105年度台上字第1668號、107年度台上字第1687號判決意旨參照）。經查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，堪認素行良好，此次應係一時失慮致罹刑典，犯後又坦認犯罪而有悔悟之意；本院審酌上開各情狀，認被告經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開所宣告之刑應以暫不執行為適當，惟為督促被告日後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第1項第1款、第
2項第4款之規定，併予宣告緩刑5年，並諭知被告應於本案判決確定之日起6個月內，向公庫支付10萬元，以勵自新，並觀後效。倘被告違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次緩刑之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官自得聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表編號一至二所示之毒品咖啡包3包，經鑑驗結果
，均檢出第三級毒品成分，業如上述，且為未及賣出或為預計販賣之物，業據被告供述明確（詳見本院訴字卷第100至
101頁），是扣案之毒品咖啡包3包均為被告為本件販賣第三級毒品未遂而查獲之第三級毒品，均屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
㈢次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1
項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號三所示之行動電話1支，係被告所有，供其為本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見本院訴字卷第61頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈣另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，
尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國109年6月12日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官張英尉法官李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官薛福山中華民國109年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────┬──────────────────┐│編號│物品名稱│數量及內容│├───┼───────┼──────────────────┤│一│毒品咖啡包1包│檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之││││成分，含袋毛重為10.6344公克，淨重9.││││2017公克，取樣量0.2513公克，驗餘量8.││││9504公克。│├───┼───────┼──────────────────┤│二│毒品咖啡包2包│檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之││││成分，含袋毛重為8.2490公克，淨重6.││││2123公克，取樣量0.2594公克，驗餘量5.││││9529公克。│├───┼───────┼──────────────────┤│三│被告所有之行動│被告所有，供其為本件犯行所用之物。│││電話1支（含││││行動電話門號09││││00000000號SIM││││卡1張）││└───┴───────┴──────────────────┘