裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第10號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第10號上訴人即被告乙○○
(送達代收上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第1791號中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第6232號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、乙○○於民國92年11月28日，因竊盜案件，經本院以92年度上易字第2032號判處有期徒刑1年4月，刑前強制工作3年確定，嗣經減刑為有期徒刑8月，甫於96年7月16日執行完畢。
其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，攜帶客觀上足供兇器使用之老虎鉗1支、大鐵鉗1支、美工刀1支及美工刀片2盒等行竊工具，於97年3月9日上午9時25分許，侵入丁○○○之母親 歐陽金華 所有位於臺中縣○○鎮○○路○段○○號無人居住之空屋，並以該支美工刀切斷屋內配電箱之電線3節共75公分，而竊取之。而因該電線遭切斷，造成短路，承租於隔壁之房客乃打電話通知丁○○○之哥哥丙○○（原審誤載為 歐陽順 ），並稱竊賊可能還在屋內，丙○○隨即通知丁○○○一起抵達該空屋，由丁○○○在屋後看顧，丙○○即在屋前看守，並打電話報警。乙○○見狀，隨即自屋後踰越離地面約90至100公分高之逃生鐵門，欲逃離現場，而丁○○○見乙○○自該逃生鐵門踰越而出，立即上前喝住乙○○，並通知丙○○趕至，嗣經據報而來之警員當場查獲。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力、
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。有關證人丙○○、丁○○○於警詢中所為陳述之證據能力，被告乙○○於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院審酌證人丙○○及丁○○○上開陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之判斷混為一談（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決意旨參照）。證人丁○○○於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述其所見聞之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，況證人丁○○○於原審亦到庭作證，並接受交互詰問，已足以保障被告之反對詰問權，是證人丁○○○於偵查中所為之陳述，自得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有為上開加重竊盜之犯行，辯稱：伊當時是在中正國小附近撿拾廢鐵，沒有進入該空屋，且扣案之工具並非伊所有，亦無證據證明扣案工具係伊所有，本案是被害人丁○○○誤認伊偷竊，而丁○○○看到伊時，伊正在牽腳踏車，直至警方帶伊至該空屋內，伊始知電箱內之電線被竊之事，而警方鑑識組所採集之煙蒂係伊應警方要求而丟棄的云云。
二、惟查：㈠被告確有上開犯行，業據證人丁○○○於偵查及原審具結證
述：當天（即97年3月9日）早上接到伊二哥丙○○的電話，通知伊說該空屋的電線可能又被剪斷，小偷可能還在屋內，要伊過去幫忙，伊則從臺中縣○○鎮○○路○○巷○○號趕到現場，大約5分鐘後抵達，丙○○則在前門守著並聯絡警察，另叫伊到後門守著，在距離該空屋約30公尺處，伊確實有看到被告從該空屋後面的窗戶內爬出來，當時伊向被告表示已報警，並叫被告不要動，被告一邊走過來，一邊用臺語告訴伊，請伊原諒及他以後不敢了。伊所指的窗戶，係磚牆上離地面約90至100公分之逃生鐵門，逃生鐵門是以勾子鎖著，伊發現時勾子已不見，但因勾子很舊，一拉就開了，故伊無法確認勾子是被毀損等語（見偵查卷第14、15頁，原審卷第
56、96頁)；另在該空屋廁所內之角落採集到之煙蒂1根，經送鑑定結果，認煙蒂之DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相同等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年5月2日刑醫字第0970060804號鑑驗書在卷可稽（見原審卷第65頁）；參以證人丁○○○於警詢證稱：經伊當場檢視及核對這3節被剪斷的配電箱電線（每節約25公分，3節約75公分)，確認是伊所有的等語（見警卷第7頁)；及證人丙○○於警詢證稱：警方在該屋後門階梯所發現的麵粉袋，裡面裝有老虎鉗、十字起
子、大鐵鉗、美工刀、刀片2盒，及配電箱電線3節（每節約25公分，3節共75公分)，伊有查看該空屋內之配電箱，那些電線就是從那邊剪下竊取的，今日（即97年3月9日)上午7、8時，伊有從後門經過，並沒有看到在該空屋後方所發現之該麵粉袋等語（見警卷第10頁），以及證人即當場查獲被告之警員 張雲虎 於原審證稱：現場有發現麵粉袋，伊等即取回，該袋子取回後，發現裡面是老虎鉗、大鐵鉗、美工刀等，即扣案的工具等語（見本院卷第39頁），足見被告確有侵入該空屋內竊取電線無疑，否則該空屋內為何會遺留被告吸用過之煙蒂，且被告自該空屋踰越逃生鐵門逃出後，見證人丁○○○在屋後看守時，為何要求丁○○○原諒，並告知以後不敢了；而從該空屋屋後門外階梯所發現的麵粉袋，其內所裝放之電線3節，經當場檢視為何與該空屋內配電箱之電線相符，被告辯稱並無入內竊取電線，顯不足採信。又證人丙○○於案發當天早上7、8時許經過該處時尚未發現有該麵粉袋，嗣查獲被告時，始發現該麵粉袋，且麵粉袋內之電現亦與該空屋內配電箱之電線相符，足徵該麵粉（含上開工具）應係被告持以入行竊後，因知遭人發現，情急之下，於自該空屋逃生鐵門踰越而出時，將該麵粉袋（含上開工具及所竊得電線)順手丟下無誤。另以該3節電線之斷裂處切口平整，有現場照片在卷可參（見警卷第27頁），可知該電線應係遭被告持美工刀所切斷等情，亦堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然其於原審行準備程序訊問及審理時先
供稱：伊當時是在湖德國小附近撿拾壞鐵，離案發地點（即該空屋）很遠，伊不可能到案發地點云云（見原審卷第13頁、第26頁反面)，嗣則改稱：伊是要搬該空屋旁的2片落地窗云云(見原審卷第97頁）；於本院又辯稱：伊當時是在中正國小附近檢廢鐵，伊有想要到該空屋附近撿拾鋁門，後來沒有去撿云云（見本院卷第26頁反面），其前後供詞矛盾，是其辯稱未進入該空屋，已有疑義；又依證人即當時查獲被告之警員 許耀文 於原審所證：該空屋內有發現1根煙蒂，後來通知鑑識組採證，經比對後與被告有相符，而伊等逮獲被告後，不可能讓被告有抽菸及丟煙蒂的機會，而且煙蒂係在該空屋廁所內之角落採集到的等語（見原審卷第39頁），是被告上開所辯，其並未進入該空屋，且警方鑑識組所採集之煙蒂係其應警方之要求而丟棄云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈢此外，復有贓物認領保管單及現場照片附卷可佐（見警卷第
18、21至27頁），本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、按按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照；查扣案之老虎鉗、大鐵鉗、美工刀各1支，及美工刀片2盒，均係金屬材質，及尖銳、質地堅硬之物，客觀上足以對於人之生命、身體構成威脅，而具有危險性，顯屬兇器，被告持扣案之上開工具侵入該空屋內，剪斷、竊取配電箱內電線之行為，核係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告有犯罪事實欄所載之前科犯行，甫於96年7月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。檢察官於原審雖補充論告稱：被告應係踰越該空屋屋後離地面約90至100公分高之逃生鐵門入內行竊等語（見原審卷第97頁)，被告所為尚涉犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備之加重竊盜罪嫌。然查，被告否認有侵入該空屋內行竊之犯行，且本案又查無證據足以證明被告確有踰越上開逃生鐵門入內行竊之情事，其雖係踰越上開鐵門逃離該空屋時，為證人丁○○○所撞見，然依證人丁○○○於原審所證：「（問：既然只有逃生鐵門是打開的，被告要進入空屋只能從逃生鐵門進入？）．．．該屋曾發生火災，有1個隔牆被燒毀，可從該處擠入，但是該處非常狹窄，當時我是從該處進入。」等語（見原審卷第96頁反面），足見欲進入該空屋，並非僅有踰越上開逃生鐵門一途，本案既無證據足以證明被告確係以踰越上開逃生鐵門之方式，侵入該空屋內行竊，依罪疑有利於被告之法理，尚難認被告涉犯此部分之加重竊盜犯嫌。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案並無證據足以證明被告確係以踰越上開逃生鐵門之方式，侵入該空屋內行竊，原審認被告亦涉犯刑法第321條第1項第2款之行為，即有未洽，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。 爰審 酌被告素行非佳，不思以正當途徑獲取財物，任意攜帶兇器進入空屋內竊取電線，造成電源短路，擾亂住居安全，及其犯罪之動機、目的、竊盜行為之手段、犯罪所得財物不多，暨其犯後均未能坦認犯行，猶飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之老虎鉗、大鐵鉗、美工刀1支及美工刀片2盒，雖係犯罪所用之物，然被告否認為其所有，另在該空屋廁所內所發現之麵粉袋1個（內有十字起子1支），並無證據證明確係被告所攜帶，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國98年3月2日附錄：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭而犯之者。